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【案例事實】
一、阿明因涉及刑事案件到地檢署應訊，檢察官為案件偵辦需要，可以要求阿明提出手機內的通訊軟體對話紀錄嗎？
二、承上，阿明為避免手機遭扣押而同意交出手機，檢察官因而拍攝截圖取得之對話紀錄，在法庭上能當作證據嗎？
【法律分析】
一、隨著數位科技快速發展，通訊軟體已成為現代人日常生活及商業往來的重要工具，無論是個人社交、企業營運，甚至跨國交易，均高度依賴具備端對端加密、雲端同步等功能的即時通訊平台。然而，此類技術在提升資訊安全與保障使用者隱私的同時，也增加了司法機關於犯罪偵查、證據蒐集及犯罪預防上的困難。我國憲法明文保障人民秘密通訊自由，相關法律亦對通訊監察、搜索扣押及數位證據蒐集設有嚴格程序，以避免國家公權力過度介入私人領域。因此，本文擬基於實務判決，對於如何在維護人民秘密通訊自由、通訊紀錄隱私權與有效刑事偵查之間取得適當平衡，提供介紹及分析。
二、檢察官不得命令被告提出「通訊軟體對話紀錄」：
1.按人民對於「過去已結束」之通訊內容，既享有一般隱私權，且通訊內容往往含有與本案無關之大量個人私密資訊，比其他身體、物件、處所、交通工具等之搜索，其隱私權之保障尤甚，應有法官保留原則之適用，是偵查機關原則上應向法院聲請核發搜索票，始得搜索、扣押（刑事訴訟法第122條、第128條、第128條之1），方符憲法上正當程序之要求。且若允許檢察官以提出或交付之方式，即可取得「過去已結束」之通訊內容，則該「過去已結束」之通訊內容之所有人、持有人或保管人如涉及外國網路通訊業者或行動電信業者，其等對於本國不採令狀之提出或交付法制，必先思考該提出或交付之程序是否符合該公司之本國法律（如FaceBook、Google業者適用美國法，Line業者適用日本法），倘該國法律採令狀原則（如前所述之外國立法例均採令狀原則），而我國不採，則業者可能因此拒絕提供該等內容，將有礙檢方對使用通訊科技設備犯罪之偵辦。準此，修正後刑事訴訟法第133條第3項（或修正前第133條第2項）規定「應扣押物」及第133條之l第1項規定「得為證據之物」之扣押客體，基於維護人民一般隱私權、保障其訴訟權益及實現公平法院之憲法精神，應依目的性限縮，而認不及於「過去已結束」之通訊內容。是以，檢察官對於「過去已結束」之通訊內容之非附隨搜索之扣押，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，不得逕以提出或交付命令之函調方式取得，方符上開保障人民一般隱私權之旨（最高法院106年度台非字第259號判決意旨參照）。
2.準此，阿明手機內的「通訊軟體對話紀錄」顯屬「過去已結束」之通訊內容，依前揭最高法院判決意旨，檢察官自不得僅以要求方式命阿明提出，而應向法院聲請核發搜索票，始得搜索、扣押之。
三、非自願性同意即屬違法搜索扣押，但仍應個案審酌是否得作為證據：
1.按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意記載於筆錄。非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。前項之同意，執行人員應出示證件，並先告知受扣押標的權利人得拒絕扣押，無須違背自己之意思而為同意，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1及第133條之1第1項、第2項分別定有明文。而就案例事實二之情形，可參見智慧財產及商業法院114刑營訴字第4號判決之案件事實及認定：「被告於檢察官要求提供個人手機前，已明確表示因有個人隱私而不願意，檢察官旋表示將扣押其手機，方使被告〇〇〇為避免其個人手機被扣押而自行檢索被告2人對話紀錄後交由檢察官察看，嗣檢察官檢視時又詢問被告是否同意擷取出對話記錄，經被告表明：『我可以不同意嗎？』等語而顯示其不願意，且檢察官亦未依刑事訴訟法第133條之1規定先告知其『得拒絕扣押，無須違背自己之意思而為同意』，反告以若不同意，就逕扣押之，且不用得其同意，而迫使非具有法律專業，且當時未委任辯護人在場協助之被告〇〇〇同意檢察官將被告2人對話紀錄翻拍成照片以扣押之，綜合當時整體情節，本案檢察官扣押被告2人之前揭卷附對話紀錄，顯非出於被告〇〇〇之自願性同意無訛，揆諸上開說明，檢察官所為核屬違法扣押，殆屬無疑。」故若阿明並非自始同意，而係避免整支手機遭扣押或其他不得已考量下所為之同意，其扣押即屬違法。
2.惟按我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」藉以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的，因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(1)違背法定程序之程度、(2)違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之)、(3)違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)、(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、(5)犯罪所生之危險或實害、(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。因此，違反扣押取得之證據並非當然無證據能力，仍應依個案綜合審酌判斷。
3.而回到案例事實二之情形，倘若檢方未踐行刑事訴訟法第133條之1之告知程序，且明知未取得自願性同意仍逕扣押取得對話紀錄，已屬對被告隱私權之重大侵害，且訴追之公共利益也未高於被告權益之保障，經法院審酌後即有可能排除其證據能力，在法庭上不能做為論罪之證據。
一、阿明因涉及刑事案件到地檢署應訊，檢察官為案件偵辦需要，可以要求阿明提出手機內的通訊軟體對話紀錄嗎？
二、承上，阿明為避免手機遭扣押而同意交出手機，檢察官因而拍攝截圖取得之對話紀錄，在法庭上能當作證據嗎？
【法律分析】
一、隨著數位科技快速發展，通訊軟體已成為現代人日常生活及商業往來的重要工具，無論是個人社交、企業營運，甚至跨國交易，均高度依賴具備端對端加密、雲端同步等功能的即時通訊平台。然而，此類技術在提升資訊安全與保障使用者隱私的同時，也增加了司法機關於犯罪偵查、證據蒐集及犯罪預防上的困難。我國憲法明文保障人民秘密通訊自由，相關法律亦對通訊監察、搜索扣押及數位證據蒐集設有嚴格程序，以避免國家公權力過度介入私人領域。因此，本文擬基於實務判決，對於如何在維護人民秘密通訊自由、通訊紀錄隱私權與有效刑事偵查之間取得適當平衡，提供介紹及分析。
二、檢察官不得命令被告提出「通訊軟體對話紀錄」：
1.按人民對於「過去已結束」之通訊內容，既享有一般隱私權，且通訊內容往往含有與本案無關之大量個人私密資訊，比其他身體、物件、處所、交通工具等之搜索，其隱私權之保障尤甚，應有法官保留原則之適用，是偵查機關原則上應向法院聲請核發搜索票，始得搜索、扣押（刑事訴訟法第122條、第128條、第128條之1），方符憲法上正當程序之要求。且若允許檢察官以提出或交付之方式，即可取得「過去已結束」之通訊內容，則該「過去已結束」之通訊內容之所有人、持有人或保管人如涉及外國網路通訊業者或行動電信業者，其等對於本國不採令狀之提出或交付法制，必先思考該提出或交付之程序是否符合該公司之本國法律（如FaceBook、Google業者適用美國法，Line業者適用日本法），倘該國法律採令狀原則（如前所述之外國立法例均採令狀原則），而我國不採，則業者可能因此拒絕提供該等內容，將有礙檢方對使用通訊科技設備犯罪之偵辦。準此，修正後刑事訴訟法第133條第3項（或修正前第133條第2項）規定「應扣押物」及第133條之l第1項規定「得為證據之物」之扣押客體，基於維護人民一般隱私權、保障其訴訟權益及實現公平法院之憲法精神，應依目的性限縮，而認不及於「過去已結束」之通訊內容。是以，檢察官對於「過去已結束」之通訊內容之非附隨搜索之扣押，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，不得逕以提出或交付命令之函調方式取得，方符上開保障人民一般隱私權之旨（最高法院106年度台非字第259號判決意旨參照）。
2.準此，阿明手機內的「通訊軟體對話紀錄」顯屬「過去已結束」之通訊內容，依前揭最高法院判決意旨，檢察官自不得僅以要求方式命阿明提出，而應向法院聲請核發搜索票，始得搜索、扣押之。
三、非自願性同意即屬違法搜索扣押，但仍應個案審酌是否得作為證據：
1.按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意記載於筆錄。非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。前項之同意，執行人員應出示證件，並先告知受扣押標的權利人得拒絕扣押，無須違背自己之意思而為同意，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1及第133條之1第1項、第2項分別定有明文。而就案例事實二之情形，可參見智慧財產及商業法院114刑營訴字第4號判決之案件事實及認定：「被告於檢察官要求提供個人手機前，已明確表示因有個人隱私而不願意，檢察官旋表示將扣押其手機，方使被告〇〇〇為避免其個人手機被扣押而自行檢索被告2人對話紀錄後交由檢察官察看，嗣檢察官檢視時又詢問被告是否同意擷取出對話記錄，經被告表明：『我可以不同意嗎？』等語而顯示其不願意，且檢察官亦未依刑事訴訟法第133條之1規定先告知其『得拒絕扣押，無須違背自己之意思而為同意』，反告以若不同意，就逕扣押之，且不用得其同意，而迫使非具有法律專業，且當時未委任辯護人在場協助之被告〇〇〇同意檢察官將被告2人對話紀錄翻拍成照片以扣押之，綜合當時整體情節，本案檢察官扣押被告2人之前揭卷附對話紀錄，顯非出於被告〇〇〇之自願性同意無訛，揆諸上開說明，檢察官所為核屬違法扣押，殆屬無疑。」故若阿明並非自始同意，而係避免整支手機遭扣押或其他不得已考量下所為之同意，其扣押即屬違法。
2.惟按我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」藉以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的，因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(1)違背法定程序之程度、(2)違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之)、(3)違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)、(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、(5)犯罪所生之危險或實害、(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。因此，違反扣押取得之證據並非當然無證據能力，仍應依個案綜合審酌判斷。
3.而回到案例事實二之情形，倘若檢方未踐行刑事訴訟法第133條之1之告知程序，且明知未取得自願性同意仍逕扣押取得對話紀錄，已屬對被告隱私權之重大侵害，且訴追之公共利益也未高於被告權益之保障，經法院審酌後即有可能排除其證據能力，在法庭上不能做為論罪之證據。
