一、前言
一天之中會接觸到多少種植物？聖誕時節會種植聖誕紅嗎？經研發與改良的植物品種是育種者的智慧財產，而法律制度提供育種者植物品種方面的保障制度有助於產業發展與創新。

雖然植物在台灣是法定不予專利之標的，但育種者可透過「植物品種及種苗法」（簡稱「種苗法」）申請植物品種權來保障權益。而植物品種權之申請案的審查中，「新穎性」不僅是決定申請案准駁的要件之一，也是決定提出申請案時點的關鍵。本文試探討植物品種權之新穎性要件如下。

二、新穎性要件
相關法規
種苗法第12條第1項規定，申請品種權的品種須具備：新穎性、可區別性、一致性、穩定性及適當品種名稱。同條文第2項定義，「新穎性」：指一品種在申請日之前，經品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料，在國內未超過一年；在國外，木本或多年生藤本植物未超過六年，其他物種未超過四年者。

因此，品種權申請權人可先於國內外銷售或推廣新植物品種，評估其商業價值，於法定期間內，即該品種於國內銷售或推廣日起一年內或國外銷售或推廣日起四年內（若為木本/多年生藤本植物，則為六年內），再決定是否提出申請。

此外，由種苗法第12條之立法理由[1]可知，新穎性規定是參酌「國際植物新品種保護聯盟」（The International Union for the Protection of New Varieties of Plants，UPOV）1991年之公約所修訂。參照UPOV於2009年出版的「新穎性解釋要點」[2]，下列公開行為，不影響品種權申請案之新穎性：

(i)    不涉及銷售或推廣該品種之目的之品種試驗或其他將該品種供他人利用之行為；
(ii)   未經育種者同意而銷售或提供該品種之行為；
(iii)  作為向權利繼承人轉讓權利之協議的一部分，銷售或提供他人該品種；
(iv)   為委託他人代育種者進行品種繁殖材料繁殖工作的協議的一部分，銷售或提供該品種，此前提為，該協議規定繁殖後之材料產權返歸育種者；
(v)    為供他人評價品種之目的進行實地試驗或試驗室試驗或小規模試驗協議的一部分，銷售或提供該品種；
(vi)   為履行法定或行政義務（尤其是生物安全相關或將品種登記在官方制定的允許交易之品種目錄方面的義務），銷售或提供該品種；
(vii)  銷售或提供該品種之收穫材料或上述第(iv)至(vi)項所述行為的副產品或剩餘產品，前提條件為，銷售或提供所述材料時，沒有為消費之目的進行品種認證；及
(viii) 為在官方或官方承認的展覽中展示品種之目的，提供該品種。

另外，可參酌相關判決的法院見解，以下列兩個判決為例。

智慧財產及商業法院112年度行植訴字第1號判決[3]
案件背景：
原告主張申請登記品種名稱為「聖誕節」（NPCW10167(NOEL)）之聖誕紅（系爭植物品種）違反種苗法的新穎性規定，提起舉發撤銷其品種權。農委會（後改制為農業部）駁回原告之申請。原告不服而提起訴願，經訴願決定駁回後，向智商法院提起訴訟。

原告主張：於100年11月29日有農民以系爭植物品種「聖誕節」參賽獲獎，而系爭植物品種權人及台灣代理商（訴訟參加人，同為系爭植物品種權的專屬被授權人）沒有對該農民提出未其經同意之異議。且「聖誕節」自100年12月已銷售且達一定的交易量。依花卉生長期間推算，系爭植物品種應於100年3月之前已於國內由農民栽種銷售，距系爭植物品種權申請日101年9月26日，超過一年。

台灣代理商則聲明：在100年間僅提供種苗免費試種，於試種合約中明確禁止公開外流，此目的是為了評估新品種在台灣環境的生長情況，而非供他人利用之目的，並不影響新穎性。「聖誕節」參賽一事，乃係該農民未經其同意自持試種樣品參賽。於試種結束已收回植株，禁止種苗公開外流，無涉推廣或銷售行為。

智商法院見解：基於以下理由，系爭植物品種權具備新穎性：
依據種苗法第12條，喪失新穎性須同時符合兩個要件：(1)系爭植物品種於品種權申請日前已於國內銷售或推廣超過1年；及(2)上開情形係經品種申請權人自行或同意為之。

關於要件(1)，參照種苗法第12條立法理由暨修法所參酌之UPOV公約、UPOV新穎性解釋要點可知，僅對於品種進行試驗，而不涉及品種銷售之行為，並不構成新穎性之喪失事由。又，聖誕紅以扦插繁殖方式可在單位時間內量產，而系爭植物品種於100年12月之交易量與101及102年之交易量確有明顯落差，故無法證實系爭植物品種之種苗已於原告所推定的100年3月推廣銷售。

關於要件(2)，倘系爭植物品種於申請日前已於國內銷售或推廣超過1年，但非經品種申請權人自行或同意，仍具新穎性。依代理商與該農民的試種合約或該農民的證述，可知該農民參賽一事未經品種權人同意。且無其他試種農民的資料，無法認定代理商提供農民少量種苗試種是否已超過合理範圍或有放任種苗外流之行為。

據此，智商法院認為原告據證不足而駁回原告之訴。原告不服，上訴至最高行政法院。

最高行政法院113年度上字第556號判決[4]
最高行政法院見解如下：

(i)    原審未考量品種申請權人或其被授權人交付種苗試驗種植之行為，是否具有其他商業利用性質：依UPOV解釋要點，須不涉及銷售、為銷售之要約、行銷或為利用該品種之目的而處分予他人等具有商業利用性質之行為，或上開商業利用性質之行為係未經育種者同意，始得構成喪失新穎性之例外。種苗法第12條所規定之「銷售或推廣」行為，應視交付種苗試種時之目的是否有市場行銷之意圖。

(ii)   原審未調查代理商與參賽農民及其他農民之間試種合約的履約情狀、交付種苗目的和期間。試種合約結束後農民仍可持系爭植物品種參賽，而代理商亦未告知其違約求償，則是否經代理商之默示同意，從而代理商將種苗交付予參賽農民試種是否非以銷售或推廣為目的？非無疑義。再者，代理商與其他農民間試種合約之履約情狀為何？雖上訴人未舉證，但相關資料係由代理商所持有，原審未予以調查亦未說明不調查之理由。

據此，最高行政法院認為，因事證未明而有由原審再行調查審認之必要，廢棄原判決，發回原審法院。

由上述兩個判決內容可知，雖然最高行政法院廢棄原判決並發回智商法院再行調查審認案件事證，但是智商法院和最高行政法院皆認同，判斷種苗法第12條之新穎性要件時可參酌UPOV之解釋要點，而不具有商業利用性質將種苗提供他人之行為、或他人未經育種者同意的商業利用性質之行為，不構成喪失新穎性之事由。

三、新穎性要件中的「推廣」行為
相對於新穎性要件中的「銷售」行為（以一定價格出售或實物交換之行為），新穎性要件中的「推廣」行為在實務較難以判定。

種苗法第3條定義：「推廣」是指「將種苗介紹、供應他人採用」之行為。惟此定義應解釋「推廣」須同時符合「將種苗介紹他人」及「將種苗供應他人採用」兩個行為？或者只要符合這兩個行為之一即屬「推廣」？此外，國外植物專利申請案或品種權申請案的官方公開或公告是否屬於經申請人同意的推廣行為而影響國內植物品種權申請案的新穎性要件？仍不無爭議。

有鑑於此，農業部臺中農改場於114年6月4日公告「新穎性說明宣傳圖卡」[5]，其闡述：種苗法第3條所稱之推廣包括「介紹或供應他人採用」之行為。該宣傳圖卡另指出，倘種苗已見於刊物或已為公眾所知悉者即屬「介紹」，所謂「介紹」行為包括：(i)已於國外申請植物專利權或植物品種權之審查程序中品種資訊公開，且申請案公開後已獲得臨時性保護，得於申請國主張其權利；(ii)植物新品種參加展覽、經公開評鑑或競賽；及(3)於網站或社群媒體宣傳、公開發表或經媒體報導、發放型錄等。即，該宣傳圖卡將種苗法第3條所定義的推廣行為（「將種苗介紹『、』供應他人採用」）解釋為，只要符合「將種苗介紹『或』供應他人採用」中之一者即視為推廣，且認定達到公眾知悉程度的「介紹」即足以影響新穎性要件。惟此該宣傳圖卡對於推廣行為的解釋（例如，「介紹」包括參展等行為）沒有明確排除UPOV新穎性解釋要點中所列不影響新穎性的行為（例如，為在官方或其承認的展覽中展示品種之目的），故此行政機關之解釋是否能為推廣行為的爭議劃下句點仍有待觀察。

四、結語
參酌上述相關法規的立法理由、UPOV解釋說明和法院見解，影響植物品種權之新穎性的銷售、推廣行為，除了須考量所述行為是否經品種申請權人自行為之或經其同意之外，還須考量所述行為是否以商業利用性質為目的。然而，商業目的與非商業目的之行為有時並不容易明確區分，且實務上不乏有申請人沒有意識到的「經品種申請權人同意銷售或推廣」之行為，進而導致喪失新穎性的案例。是以，品種申請權人若有將種苗介紹、供他人使用、試種等行為時，宜以契約等方式禁止種苗公開、明確記載非商業性質目的等並留意對方的履約情況，避免有被視為他人經其同意或默示同意之銷售、推廣行為，而有影響新穎性要件的疑慮。

另外，農業部近期公告的新穎性說明解釋傾向擴大種苗「介紹」他人之行為的適用範圍。因此，如有透過品種申請權人的意思表示之參賽、發表、提出國外專利申請或品種權申請等行為而使公眾有得知植物品種資訊的可能性，則宜以事實發生日來計算種苗法第12條所規定的期間並於期限內提出植物品種權的申請，以確保符合新穎性要件。

參考文獻
[1]  種苗法93年修正條文立法理由
[2]  Explanatory Notes on Novelty under the UPOV Convention (October 22, 2009)
[3]  智慧財產及商業法院112年度行植訴字第1號判決
[4]  最高行政法院113年度上字第556號判決
[5]  https://www.tcdares.gov.tw/theme_data.php?theme=news&sub_theme=policy&id=15573