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阿三受僱甲公司兩年多，在工作上時不時犯錯或不按公司規定做事，造成其他員工的困擾、增加其他員工的工作負擔，甚至造成公司的損失，此外還常有一些不當的言行。某日被主管訓誡時，阿三竟當眾出言不遜，事後甚至在網路上貼文說公司的壞話，老闆氣壞了，即使員工不好找也不想再忍了，於是問律師：我可以直接開除(解僱)他嗎？
壹、是否符合勞動基準法第十二條之規定？
雇主想要直接開除(解僱)員工，也就是不經預告終止勞動契約且不必給資遣費，依勞動基準法（以下稱勞基法）的規定，必須該員工有勞基法第十二條第一項所規定的任一款情形。本案例中，阿三的言行，對照上開法條規定，比較有可能符合的，是第十二條第一項第二款（對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者）或第四款（違反勞動契約或工作規則，情節重大者）；以下分別針對該兩款來說明：
一、能否適用第二款規定？
必須看阿三的所謂不當的言行、對主管出言不遜，是否有達到重大侮辱的程度，或有無對主管或其他勞工實施暴行。所謂「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者所受侵害之嚴重性，並斟酌雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（最高法院92年度台上字第1631號判決意旨參照）。而「所謂『暴行』，乃指強暴、脅迫之行為，自不以對共同工作之勞工之身體施以暴力之行為為限，倘以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，言語恐嚇或脅迫共同工作之勞工，致使共同工作之勞工心生畏懼，而難以期待雇主與實施暴行之勞工繼續維持勞動契約關係，即應認此等行為已該當上開條文所稱之『暴行』，而得由雇主不經預告終止勞動契約。」（臺灣高等法院112年勞上字第109號判決意旨參照）
二、能否適用第四款規定？
首先要看甲公司有無勞動契約或工作規則。如果有，再看勞動契約或工作規則中有無關於勞工應遵守之紀律及相關之懲戒規定；如果沒有勞動契約或工作規則，或雖然有，但裡頭沒有紀律（言行規範）及相關懲戒規定，自然談不上違反。如果有相關規定，接著還要進行以下之評估及判斷：
1、勞動契約或工作規則，是否合法有效？相關懲戒規定是否符合相當性或比例原則？
關於勞動契約的部分，民法第七十一條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」因此，雖說有契約自由原則，但必須在不違反法律強制禁止規定及公序良俗的前提下，才能由雙方自由約定。而勞基法有關解僱事由的限制，即屬強制禁止規定，因此勞動契約就解僱事由之約定若違反強制或禁止之規定，該約定無效。
關於工作規則的部分，勞基法第七十條規定：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：……。」此一規定固然是針對僱用勞工人數在三十人以上之雇主所為，強制其應訂立工作規則且須報請核備並公開揭示之規定，然而縱使僱用勞工人數不到三十人，只要有訂立工作規則，依實務見解，有無經主管機關核備尚在其次（法院見解認為，縱未經核備亦不影響其效力），但一定要「公開揭示」，若未公開揭示，其工作規則不生效力。至於要怎樣做才算公開揭示？常見的作法是張貼在公布欄、印發給各勞工或讓勞工傳閱並簽名，或者放在公司內部網路上供員工隨時查閱、下載，或是以電子郵件傳送給每位勞工；總之，就是讓勞工處於能夠知悉工作規則內容的狀態。
再者，依勞基法第七十一條規定，工作規則，違反法令之強制或禁止規定者，無效。而勞基法第十二條就屬於強制規定，因此，雇主訂立工作規則時，針對〝勞工有何種情形時雇主得不經預告終止契約〞之規定（即以解僱做為懲戒手段），若增加第十二條第一項所未列舉之情形，或是其規定比起第十二條第一項所列情形對勞工更為不利者，其規定即屬違法而無效。例如：若規定〝勞工凡有違反工作規則，雇主即得不經預告終止契約〞，因為與勞基法第十二條第一項第四款相比，對勞工較為不利，該規定就會被認定為無效。
須特別說明的是，由於前面提到的第十二條第一項第四款中所謂情節重大者，屬於不確定的法律概念，因此若雇主於工作規則中針對何謂情節重大，列出若干情形作為舉例，只要符合相當性或比例原則，可以算是第十二條第一項第四款之說明，而有助於勞工了解該條項之規定，所以應該不會被認定為是增加第十二條第一項所未列舉之情形而無效。至於何謂相當性或比例原則？就是雇主所舉例的情節重大之違規行為與解僱之懲處之間，在程度上必須是相當的。
2、阿三之行為是否屬於違反勞動契約或工作規則情節重大者？
若甲公司有訂立勞動契約或工作規則，且勞動契約及工作規則合法有效，相關懲戒規定也符合相當性或比例原則，接下來就要評估阿三的上述情形，有無違反公司的勞動契約或工作規則中所定有關員工應遵守之紀律？是否符合應受懲戒之情形？是否屬於違反勞動契約或工作規則情節重大者？
「按所謂『情節重大』，係指勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上相當，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，綜合判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度，倘勞工違反工作規則等之具體事項，嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件……（最高法院111年度台上字第697號判決意旨參照）」（註1）。
本案例中，阿三先前雖然在工作上時不時犯錯、不按公司規定做事、造成公司損失、不當的言行等，但甲公司仍繼續僱用阿三，由此可見，那些言行，客觀上應該尚未達到上開所指的「情節重大」。至於在網路上貼文說公司的壞話，可否以其損害公司名譽，而認定屬於違反勞動契約或工作規則情節重大而予以解僱？必須視情況而定，也就是評估考量阿三所說的，是否屬實？是否涉及公共利益或職場安全等可受公評的事項？是否屬於理性的評論？若其貼文內容屬於不實捏造、誇大其詞或無具體事證，或使用侮辱、謾罵之語句，或並非涉及可受公評的事項，即不符合言論自由原則優先保障的情形，且已破壞勞資間的信賴關係及員工的忠誠義務時，應可認定為屬於情節重大，而屬於可予以解僱之情形。
3、是否符合所謂解僱最後手段性原則？
反過來說，若阿三在網路上貼文批評公司，符合言論自由優先保障的情形，甲公司無法針對其貼文之行為予以解僱，而想要就阿三的其他尚未構成情節重大的言行為加以懲處而予以解僱，那就必須看甲公司以往是否曾針對阿三的犯錯、不按公司規定做事、造成公司損害、不當言行等等，分別加以懲處（如：記過、調職或減薪）並予以輔導、訓練，而在經過種種努力仍無效，只剩下解僱一途，或是阿三被懲處的紀錄累計已達三大過時，方能予以解僱，也就是仍須符合所謂解僱最後手段性原則。但若甲公司以往從未曾對阿三施以懲處，無法證明已窮盡各種手段後仍無效者（亦即無法證明符合所謂解僱最後手段性原則），則貿然予以解僱，恐怕會被認定為非法解僱，從而雙方的僱傭關係依然存在。
關於解僱的時點，需要注意的是，即使有符合勞基法第十二條第一項第二款或第四款情形，但若雇主若沒能在知悉阿三的情形之日起三十日內向阿三表達終止勞動契約的意思，會因為違反勞基法第十二條第二項除斥期間之規定而無法終止契約。
貳、依勞基法第十一條第五款予以資遣？
根據以上的評估與判斷，倘若甲公司無法依勞基法第十二條第一項第二款或第四款解僱阿三，但又無法再繼續忍受阿三，或許可考慮向阿三提議，依勞基法第十一條第五款（勞工對於所擔任之工作確不能勝任時）予以資遣，但前提是阿三在未被強迫的情況下願意接受資遣；因為若要依勞基法第十一條第五款資遣勞工，同樣須符合解僱最後手段性原則，而如上面所說的，甲公司未能證明其符合所謂解僱最後手段性原則，因此就司法實務見解而言，依勞基法第十一條第五款予以資遣，仍然有問題，然而與被依勞基法第十二條解僱不同的是，勞工被資遣，可以領取資遣費，還可以申請失業給付，因此若勞工並不堅持繼續留任，是有可能接受資遣的，而只要勞工願意接受資遣，自然可依此終止雙方的僱傭關係（先經預告，或給付預告期間工資），而無需再由主管機關或司法機關介入評判。
參、結論
根據以上的說明，讀者們應該可以發現，要解僱老是犯錯或惹怒老闆的勞工，並不是那麼容易的事；而不論是依勞基法第十二條第一項第二款或第四款或第十一條第五款，都必須符合解僱最後手段性原則。因此雇主們不但應與勞工簽訂勞動契約、訂立工作規則，詳列勞工應遵守之紀律、相應之懲戒，而且應於勞工違反工作規則或工作上犯錯時，即時為適當之處置，視情況給予相應之懲處、予以輔導或訓練等，並且須製作、保留相關記錄，以備日後不時之需（做為證據）；否則等到想解僱或資遣勞工卻因為欠缺上述條件或證據而無法解僱或資遣時，就後悔莫及了。
註1：台北地方法院114年勞小字第號民事判決。
壹、是否符合勞動基準法第十二條之規定？
雇主想要直接開除(解僱)員工，也就是不經預告終止勞動契約且不必給資遣費，依勞動基準法（以下稱勞基法）的規定，必須該員工有勞基法第十二條第一項所規定的任一款情形。本案例中，阿三的言行，對照上開法條規定，比較有可能符合的，是第十二條第一項第二款（對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者）或第四款（違反勞動契約或工作規則，情節重大者）；以下分別針對該兩款來說明：
一、能否適用第二款規定？
必須看阿三的所謂不當的言行、對主管出言不遜，是否有達到重大侮辱的程度，或有無對主管或其他勞工實施暴行。所謂「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者所受侵害之嚴重性，並斟酌雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（最高法院92年度台上字第1631號判決意旨參照）。而「所謂『暴行』，乃指強暴、脅迫之行為，自不以對共同工作之勞工之身體施以暴力之行為為限，倘以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，言語恐嚇或脅迫共同工作之勞工，致使共同工作之勞工心生畏懼，而難以期待雇主與實施暴行之勞工繼續維持勞動契約關係，即應認此等行為已該當上開條文所稱之『暴行』，而得由雇主不經預告終止勞動契約。」（臺灣高等法院112年勞上字第109號判決意旨參照）
二、能否適用第四款規定？
首先要看甲公司有無勞動契約或工作規則。如果有，再看勞動契約或工作規則中有無關於勞工應遵守之紀律及相關之懲戒規定；如果沒有勞動契約或工作規則，或雖然有，但裡頭沒有紀律（言行規範）及相關懲戒規定，自然談不上違反。如果有相關規定，接著還要進行以下之評估及判斷：
1、勞動契約或工作規則，是否合法有效？相關懲戒規定是否符合相當性或比例原則？
關於勞動契約的部分，民法第七十一條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」因此，雖說有契約自由原則，但必須在不違反法律強制禁止規定及公序良俗的前提下，才能由雙方自由約定。而勞基法有關解僱事由的限制，即屬強制禁止規定，因此勞動契約就解僱事由之約定若違反強制或禁止之規定，該約定無效。
關於工作規則的部分，勞基法第七十條規定：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：……。」此一規定固然是針對僱用勞工人數在三十人以上之雇主所為，強制其應訂立工作規則且須報請核備並公開揭示之規定，然而縱使僱用勞工人數不到三十人，只要有訂立工作規則，依實務見解，有無經主管機關核備尚在其次（法院見解認為，縱未經核備亦不影響其效力），但一定要「公開揭示」，若未公開揭示，其工作規則不生效力。至於要怎樣做才算公開揭示？常見的作法是張貼在公布欄、印發給各勞工或讓勞工傳閱並簽名，或者放在公司內部網路上供員工隨時查閱、下載，或是以電子郵件傳送給每位勞工；總之，就是讓勞工處於能夠知悉工作規則內容的狀態。
再者，依勞基法第七十一條規定，工作規則，違反法令之強制或禁止規定者，無效。而勞基法第十二條就屬於強制規定，因此，雇主訂立工作規則時，針對〝勞工有何種情形時雇主得不經預告終止契約〞之規定（即以解僱做為懲戒手段），若增加第十二條第一項所未列舉之情形，或是其規定比起第十二條第一項所列情形對勞工更為不利者，其規定即屬違法而無效。例如：若規定〝勞工凡有違反工作規則，雇主即得不經預告終止契約〞，因為與勞基法第十二條第一項第四款相比，對勞工較為不利，該規定就會被認定為無效。
須特別說明的是，由於前面提到的第十二條第一項第四款中所謂情節重大者，屬於不確定的法律概念，因此若雇主於工作規則中針對何謂情節重大，列出若干情形作為舉例，只要符合相當性或比例原則，可以算是第十二條第一項第四款之說明，而有助於勞工了解該條項之規定，所以應該不會被認定為是增加第十二條第一項所未列舉之情形而無效。至於何謂相當性或比例原則？就是雇主所舉例的情節重大之違規行為與解僱之懲處之間，在程度上必須是相當的。
2、阿三之行為是否屬於違反勞動契約或工作規則情節重大者？
若甲公司有訂立勞動契約或工作規則，且勞動契約及工作規則合法有效，相關懲戒規定也符合相當性或比例原則，接下來就要評估阿三的上述情形，有無違反公司的勞動契約或工作規則中所定有關員工應遵守之紀律？是否符合應受懲戒之情形？是否屬於違反勞動契約或工作規則情節重大者？
「按所謂『情節重大』，係指勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上相當，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，綜合判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度，倘勞工違反工作規則等之具體事項，嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件……（最高法院111年度台上字第697號判決意旨參照）」（註1）。
本案例中，阿三先前雖然在工作上時不時犯錯、不按公司規定做事、造成公司損失、不當的言行等，但甲公司仍繼續僱用阿三，由此可見，那些言行，客觀上應該尚未達到上開所指的「情節重大」。至於在網路上貼文說公司的壞話，可否以其損害公司名譽，而認定屬於違反勞動契約或工作規則情節重大而予以解僱？必須視情況而定，也就是評估考量阿三所說的，是否屬實？是否涉及公共利益或職場安全等可受公評的事項？是否屬於理性的評論？若其貼文內容屬於不實捏造、誇大其詞或無具體事證，或使用侮辱、謾罵之語句，或並非涉及可受公評的事項，即不符合言論自由原則優先保障的情形，且已破壞勞資間的信賴關係及員工的忠誠義務時，應可認定為屬於情節重大，而屬於可予以解僱之情形。
3、是否符合所謂解僱最後手段性原則？
反過來說，若阿三在網路上貼文批評公司，符合言論自由優先保障的情形，甲公司無法針對其貼文之行為予以解僱，而想要就阿三的其他尚未構成情節重大的言行為加以懲處而予以解僱，那就必須看甲公司以往是否曾針對阿三的犯錯、不按公司規定做事、造成公司損害、不當言行等等，分別加以懲處（如：記過、調職或減薪）並予以輔導、訓練，而在經過種種努力仍無效，只剩下解僱一途，或是阿三被懲處的紀錄累計已達三大過時，方能予以解僱，也就是仍須符合所謂解僱最後手段性原則。但若甲公司以往從未曾對阿三施以懲處，無法證明已窮盡各種手段後仍無效者（亦即無法證明符合所謂解僱最後手段性原則），則貿然予以解僱，恐怕會被認定為非法解僱，從而雙方的僱傭關係依然存在。
關於解僱的時點，需要注意的是，即使有符合勞基法第十二條第一項第二款或第四款情形，但若雇主若沒能在知悉阿三的情形之日起三十日內向阿三表達終止勞動契約的意思，會因為違反勞基法第十二條第二項除斥期間之規定而無法終止契約。
貳、依勞基法第十一條第五款予以資遣？
根據以上的評估與判斷，倘若甲公司無法依勞基法第十二條第一項第二款或第四款解僱阿三，但又無法再繼續忍受阿三，或許可考慮向阿三提議，依勞基法第十一條第五款（勞工對於所擔任之工作確不能勝任時）予以資遣，但前提是阿三在未被強迫的情況下願意接受資遣；因為若要依勞基法第十一條第五款資遣勞工，同樣須符合解僱最後手段性原則，而如上面所說的，甲公司未能證明其符合所謂解僱最後手段性原則，因此就司法實務見解而言，依勞基法第十一條第五款予以資遣，仍然有問題，然而與被依勞基法第十二條解僱不同的是，勞工被資遣，可以領取資遣費，還可以申請失業給付，因此若勞工並不堅持繼續留任，是有可能接受資遣的，而只要勞工願意接受資遣，自然可依此終止雙方的僱傭關係（先經預告，或給付預告期間工資），而無需再由主管機關或司法機關介入評判。
參、結論
根據以上的說明，讀者們應該可以發現，要解僱老是犯錯或惹怒老闆的勞工，並不是那麼容易的事；而不論是依勞基法第十二條第一項第二款或第四款或第十一條第五款，都必須符合解僱最後手段性原則。因此雇主們不但應與勞工簽訂勞動契約、訂立工作規則，詳列勞工應遵守之紀律、相應之懲戒，而且應於勞工違反工作規則或工作上犯錯時，即時為適當之處置，視情況給予相應之懲處、予以輔導或訓練等，並且須製作、保留相關記錄，以備日後不時之需（做為證據）；否則等到想解僱或資遣勞工卻因為欠缺上述條件或證據而無法解僱或資遣時，就後悔莫及了。
註1：台北地方法院114年勞小字第號民事判決。
