作者 柯冠羽

 

一、前言

隨著大眾傳播的普及，市面上有許多業者經常以製作精美或具有特色之包裝設計，或使用電視、報章、網路廣告、找藝人代言等宣傳方式，投入大量宣傳成本推銷其商品，以提高商品知名度及商品包裝之大眾認知度，建立品牌形象，進而提升商品銷售量。但同時亦有少數不肖業者刻意將其商品包裝設計成與相同或類似種類之知名商品的包裝極為近似，造成消費者混淆誤認，例如消費者原本欲購買知名商品，但可能因此錯買包裝近似之仿冒商品。此對販賣知名商品之業者的銷售利益造成影響，其辛苦投入設計、宣傳的成本亦可能血本無歸。本文欲探討及分析在商品包裝近似之情形下，實務上法院所做出有關公平交易法適用上之判斷與見解，期盼讓讀者瞭解被害人之商品包裝設計遭仿冒時，於何種情形下加害人可能會違反公平交易法能有初步的認識。

二、公平交易法相關規定及其所保護之「表徵」

公平交易法於104年上半年已經歷兩次修正，兩次修正案分別於104年1月22日經立法院三讀通過、104年2月4日經總統公布施行（公平交易法第六次修法）及104年6月9日經立法院三讀通過、104年6月24日經總統公布施行（第七次修法）。

其中第六次修法之修正重點包括修正仿冒行為規範，修法後（下同）之公平交易法第22條第1項第1款（修正前條號為第20條第1項第1款）規定，事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之「表徵」，於同一或類似之商品，為「相同或近似之使用」，致與他人商品「混淆」，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品。又按同法第29、30條規定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，侵權人應負損害賠償責任，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，被害人並得請求防止之。

上開條文所稱「表徵」，係指某項具「識別力」或「次要意義」之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務者。其中所謂「識別力」，係指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見該特徵即知該商品為某特定事業所產製。又所謂「次要意義」，係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，因而產生具區別商品或服務來源之另一意義，此可參最高行政法院99年度判字第28號判決之見解。依該見解，於商品包裝近似之情形下，消費者一看到商品包裝上之某種特徵，會立刻想到是某特定業者所製造或販賣的商品，例如經過特別設計、構思，具有強烈風格、別有巧思之包裝，即為具識別力之特徵，屬於公平交易法所保護之表徵。若業者之包裝設計本來並非特別顯著，但在透過長期廣告宣傳其特定商品，使消費者一看到該包裝，即會想到是某特定業者所販賣的商品，因此可以和其它同一或類似之他牌商品產生區別者，該包裝即為具次要意義之特徵，亦屬於公平交易法所保護之表徵。

最高行政法院89年判字第40號判決亦對所謂表徵表達其見解，認為表徵係指「商品之特徵」足以區別與其有競爭關係之商品，並得以表彰商品來源，使相關大眾「一見該項特徵」，即聯想到商品之來源，亦即該表徵不但能彰顯與其他同種商品之相異處，並得藉以區別彼我商品之特徵，使一般人見諸該表徵即知該商品為某特定事業所產製，始符合該條構成要件。此外，仍須考量其是否具有辨識性、顯著性，如無具備即無法構成表徵。智慧財產法院99年度民商上更(一)字第5號判決亦曾提及，所謂表徵，係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式特別顯著，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別；或文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯著，然因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想者。

值得注意的是，公平交易法修法前，第22條第1項所保護之表徵，若已依法註冊取得商標，被害人本得競合適用商標法及公平交易法，惟修法後，因增訂同條第2項，如表徵屬於已註冊商標，則應逕行適用商標法相關規定，不再受公平交易法重複保護。故目前如他人商品包裝與自身商品包裝近似，應視自身商品包裝是否有註冊商標，若有則逕行適用商標法，反之，則適用公平交易法。

三、如何判斷事業有無以他人表徵為相同或近似之使用？

所謂「相同或近似之使用」，依最高行政法院之上開判決見解，「相同」係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀或其聯合式外觀、排列、設色完全相同；「類似」（新法條文已由「類似」改為「近似」）則指購買者就商品主要部分施以普通注意，猶有混同誤認之虞而言。所稱「混淆」係指對商品之來源有誤認誤信；即他人需就事業具識別力或次要意義之特徵為相同或類似之使用，致使交易相對人對商品來源有誤認、誤信。

判斷事業有無以他人表徵為相同或近似之使用，應可先參照最高法院21年上字第1073號判例對商標近似之判斷標準，該判例強調所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，仍不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處，就細微處比對雖有差別，而異時異地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似。智慧財產法院嗣後針對公平交易法上如何判斷表徵之相同或近似之使用亦有類似見解，詳見下段。

四、相關案例

以智慧財產法院101年度民公訴字第3號判決為例，本案概要為原告生產威士忌品牌「紳藍（Prime Blue）」，委請技師設計六角柱形酒瓶，並大量購買媒體廣告及進行相關宣傳，廣為消費者知悉。嗣後，原告發現被告以極近相同之外包裝販售「藍爵威士忌（Duke Blue WHISKY）」（下稱「系爭產品」），認為其係故意透過抄襲外觀方式銷售該產品，使消費者誤認兩者屬同一來源、同系列產品。原告提起訴訟後，智慧財產法院認為，原告「紳藍」之六角柱形酒瓶與外包裝盒，結合以藍色為基底、黑、金、白等色為輔之設色（下稱「系爭包裝」），已為原告「紳藍」之表徵，被告係以該表徵為相同或類似之使用，且有違反公平交易法之故意，故原告請求被告給付損害賠償等為有理由。由智慧財產法院於本案認定原告有理由之原因及其他相關實務見解可知，此類訴訟中可注意下列幾點。

（一）形狀、設色及比例等皆可能為法院考量是否為表徵之因素

包裝設計是否為表徵，除形狀外，設色、比例、花紋、裝飾圖形等亦可能為法院認定時之判斷標準。以本案為例，被告雖然於訴訟中主張之前已有它牌威士忌具有六角柱形之外包裝盒及六角玻璃瓶身容器，惟智慧財產法院認為，原告主張「紳藍」之表徵並非僅有六角柱形酒瓶與外包裝盒，仍須結合其設色與比例綜合以觀，故雖然它牌威士忌之酒瓶及外包裝均為六角柱狀，但因酒瓶、瓶口或外包裝設色與原告產品不同，法院認定系爭包裝為原告「紳藍」所獨有。

又智慧財產法院99年度民公上字第4號判決亦曾對商品外觀是否具有獨特性做出相關見解，該判決之主要爭點雖係被上訴人（即一審原告）是否構成修法前公平交易法第24條（修法後條號為第25條）之禁止行為，但其中法院認為有關商品外觀應具獨特性之見解，與前述實務上有關是否為商品表徵之判斷類似，應可作為參考之一。該判決認為，市場上與被上訴人產品外觀類似之產品外觀不少，又被上訴人雖提出許多宣傳活動、廣告等欲證明其就商品宣傳所為之努力，惟依據其所提之照片及廣告等，均僅見其強調該公司產品之主要功能為何，未見其強調商品外觀之獨特性，導致消費者於市場上見到該商品外觀時，不會聯想到該商品必為被上訴人之商品。因此，若僅強調曾做廣告等宣傳方式，但未能證明商品外觀之獨特性，仍有可能被認為並非公平交易法所保護之表徵。

（二）宣傳廣告、調查報告等可作為商品包裝為著名表徵之證據

訴訟中應盡量蒐集能證明商品包裝已經長期使用，而達到相關大眾周知並能區別商品來源之製造或販賣業者，消費者能將包裝與產品連結之相關證據。例如本案中，原告提出報紙剪報、網頁、廣告檔次明細表等證據，證明其曾大量、密集投入甚多資源廣告「紳藍」，並提出行銷研究顧問公司製作之「威士忌消費者實態研究調查報告」、私人企業市調中心製作之「威士忌品牌認知網路調查」，證明消費者認同「紳藍」之包裝設計於各大品牌中最有特色，法院因此認定系爭包裝為原告「紳藍」為相關消費者所普遍認知之表徵，亦即修法後所指「著名」之表徵。

此外，應注意若欲提出市場調查報告時，該報告必須能證明是否因長期使用而達到相關大眾所共知，例如若僅詢問受訪者是否看過自身品牌包裝，而未在未提示自身品牌包裝的情形下，詢問受訪者是否一看到該包裝即知悉係何種品牌，則因該調查報告無法證明產品包裝是否因長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人並以之作為區別商品來源之認定對象，法院可能認定該包裝設計不符合公平交易法第22條所稱之著名表徵（智慧財產法院100年度民公訴字第5號判決參照）。

（三）是否為近似之使用應以整體印象、隔離觀察為原則

判斷事業有無以他人表徵為相同或類似之使用，應以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩表徵之外觀隔離及通體觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷，蓋消費者於選購時，鮮有直接將兩商品並列比較之可能，多僅憑藉對商品表徵之整體印象而為。
故若兩商品包裝設計在外觀給消費者的整體印象或觀感近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之使用。
另應注意，判斷是否對表徵為近似之使用，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若表徵中之「一定部份」特別引人注意，有此部分而表徵之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩表徵是否近似，此與單純將表徵割裂分別比較者不同，最高行政法院73年判字第1144號判決關於判斷商標近似與否亦有相同見解。
以本案為例，法院認為原告「紳藍」之包裝設計，最容易給予消費者之印象乃修長之六角柱造形，並以深藍色為基底，搭配黑色之飾邊及金色或白色之字體，強調其時尚都會風格。而系爭產品包裝亦為修長之六角柱造形，高度、比例與原告之包裝設計肉眼難辨不同，設色亦均以深藍色為基底，搭配黑色、金色及白色之飾邊或字體，其他如品名標籤貼附於玻璃酒瓶之位置、玻璃酒瓶略帶弧度之曲線亦與原告之包裝設計如出一轍，法院因此認定兩種包裝給予消費者之寓目印象十分相近。至於雙方之產品包裝於色調、人形或鴿子圖樣、浮雕有無、瓶蓋標籤長度、產品標示標籤、瓶底厚度等處雖略有差異，但已屬細節上之不同，不影響包裝整體予消費者寓目印象相近之事實，法院從而認定被告於系爭產品已對原告之系爭包裝表徵為類似之使用，致與原告產品混淆。
又參照智慧財產法院103年度行商訴第86號行政判決關於判斷商標近似之見解，除外觀及觀念（觀感）外，「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，亦為異時異地隔離各別觀察時，判斷是否足以引起混淆誤認之虞的判斷標準之一，筆者認為讀音應屬公平交易法中所謂「其他顯示他人商品之表徵」，故亦能當作判斷是否為近似之使用時之標準之一。

（四）價差是否能作為消費者不會產生混淆之抗辯理由，仍需視商品價格及購買頻率等情形而定

雖然本案中被告以原告產品售價與系爭產品價格差距甚大，消費者不會產生混淆為理由作為抗辯，惟法院認為因售價易受市場供需狀況、訂價策略調整、通路等因素影響而浮動，是不能僅以現時一般售價差異之因素，即反認消費者未產生混淆，故未採用被告此一抗辯。
然而亦曾有與仿冒調理機相關之判決，以原告產品與系爭產品兩者價格相距甚遠，且非屬千元以下之商品，更非屬於每日、每週甚或每月均須購買之商品為由，認為普通消費者購買此類產品之注意程度自與購買單價較低或日常生活頻繁購買之商品所施之注意程度有別，故輔以各自品牌字樣、商標圖樣及文字簡介說明，尚難認有混淆誤認之虞，此可參智慧財產法院101年度民公上字第2號判決之見解。

五、小結

整體而言，當業者發現商品包裝遭他人仿冒時，如自身商品包裝未註冊商標，固無法適用商標法主張權利，但仍有機會適用公平交易法提起訴訟。若能證明該包裝設計能使消費者與其它品牌產品作出區別，且該包裝係相關消費者所普遍認知之表徵，並將兩包裝隔離及通體觀察，如有引起消費者混淆之虞時，即有機會取得勝訴。此外，進行訴訟前通常會先委任專業律師發送警告函，蓋請求對方停止使用該包裝，如對方認為自己敗訴機率大且有誠意時，通常會先嘗試進行交涉，在進入訴訟階段前即同意停止使用或更改包裝設計的機率為高，因此事先發送警告函為一避免後續訟累之方法。

參考資料：

1. 最高行政法院99年度判字第28號判決
2. 最高行政法院89年判字第40號判決
3. 智慧財產法院99年度民商上更(一)字第5號判決
4. 最高法院21年上字第1073號判例
5. 智慧財產法院101年度民公訴字第3號判決
6. 智慧財產法院99年度民公上字第4號判決
7. 智慧財產法院100年度民公訴字第5號判決
8. 最高行政法院73年判字第1144號判決
9. 智慧財產法院101年度民公上字第2號判決