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據報載美國總統歐巴馬於今年4月間接見美國職棒大聯盟波士頓紅襪隊球員歐提斯時，歐提斯拿出三星Galaxy Note3手機與歐巴馬自拍，並把該自拍照上傳到推特(Twitter)，而這張照片隨後又被三星公司轉推，作為手機宣傳之廣告，因而引起白宮之不悅，嗣白宮就此事件對外界提出說明，指白宮反對外界把歐巴馬的肖像用於商業用途(註)。此為對他人肖像利用所引起之爭議，茲就目前我國實務上發生之案例來看肖像權之保護：

肖像與肖像權

肖像係指自然人之外貌特徵之具體表現，其作成之方式可為相片（攝影）、影像（錄影）、雕刻、繪畫或公仔等，舉凡得以辨識自然人外貌之作成方式皆可屬之，而肖像權是指自然人對於其肖像有使用之權利，包括同意公開或不公開之權利，或同意是否作為商業利用之權利等，而「肖像權」一詞在我國法律上並未設有明文規定，但依現行民法第195條前段規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」此一條文在民國八十八年四月二日修正前之舊條文為：「不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，在修正條文中增加了：「隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者」之內容，其立法理由為：「第一項係為配合第十八條而設，原條文採列舉主義，惟人格權為抽象法律概念，不宜限制過嚴，否則受害者將無法獲得非財產上之損害賠償，爰擴張其範圍，及於信用、隱私、貞操等之侵害，並增訂『不法侵害其他人格法益而情節重大』等文字，俾免掛漏並杜浮濫。」，而條文中所謂「不法侵害其他人格法益」，即包括肖像權在內（最高法院民事判決93年度台上字第706號），換言之我國對於肖像權之保護係規範在人格權之範圍內，因此肖像權係受民法之保護。

肖像權之存續期間

依民法第6條規定人之權利能力，始於出生，終於死亡。而肖像權既為人格權則依法於自然人之出生而存在，因自然人之死亡而消滅，且因自然人於死亡時，即喪失作為權利義務之主體，肖像權為人格權，係權利主體享有自己人格利益之權利，而人格權與權利主體有不可分離之密切關係，故具有專屬性與不可讓渡性，非繼承之標的，自不得繼承（智慧財產法院102年度民商上字第5號判決）。又日前報載極受大人和小孩所歡迎喜愛之木柵動物園之貓熊「圓仔」、在高雄港展出之「黃色小鴨」及卡通人物「hello kitty」等是否均享有肖像權而受保護？如前所述，肖像權為人格權，係專屬於自然人之權利，而自然界之動物「圓仔」、展覽之「黃色小鴨」及卡通人物「hello kitty」均非屬「自然人」，故並無人格權可言，自不得主張肖像權而受保護。至於「黃色小鴨」及「hello kitty」是否符合原創作性而受著作權之保護，因不在本文討論範圍內，故暫不論述。

肖像權之侵害與救濟

肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，故未經肖像權人之同意，就其肖像為照相、繪畫、雕刻、製成公仔玩偶或將肖像公開或作為營業廣告等，均已構成對肖像權之侵害，依臺北地方法院91年度訴字第2476號判決略為：「如未告知拍攝之目的，而予拍攝照片後，持之作為廣告之用，自對被拍攝者之肖像權有所侵害」、臺灣高等法院94年度上易字第958號判決略為：「上訴人雖對系爭照片有使用權，但該照片係使用被上訴人之肖像，所以其使用方式仍不能侵害被上訴人之肖像權。上訴人將上開照片使用於軟體操作之系爭工具書上及其所附之光碟中公開販售，不僅係以營利為目的而使用被上訴人之照片，而且使該照片公開販賣供不特定人買受使用，依法應得被上訴人同意，否則構成對肖像權之侵害」。但如相片、影像或其他呈現方式若無從辨識為何人之面貌時，即非屬肖像之作成，自無侵害肖像權可言，依智慧財產法院102年度民著訴字第53號判決略為：「未經他人同意，擅自使用表現他人五官之照片或視覺媒介之行為，即屬侵害肖像權。惟如照片僅表現被攝者之部分臉部，而無法由該局部特徵辨認係何人之面貌者，即不構成肖像權之侵害」。上述歐巴馬總統之自拍照事件，其肖像清晰可見，三星公司既未經歐巴馬總統之同意而任意使用其自拍照作為商業廣告之行為，就我國目前之法律及實務上之判決而言，已構成肖像權之侵害。又肖像權為民法人格權保護之範圍，其受侵害之救濟方式得依民法第18條規定請求除去及防止侵害，並得依同法第184條規定請求侵權行為損害賠償，及依同法第195條之規定請求賠償相當之金額以為救濟。

肖像權與新聞報導之衝突

肖像之公開為個人自主之權利，然目前電子或平面媒體於新聞報導時，在未經他人同意前而公布他人肖像之相片或影片時，是否已構成侵害他人之肖像權？按新聞報導屬言論自由之範疇，而肖像權為人格權，二者相衝突時，如何權衡，依臺灣高等法院101年度上字第1308號判決略為：「肖像權與言論自由係同受憲法保障之基本權利，二者有所衝突時，應就個案衡量肖像權與媒體報導自由，而侵害行為是否具違法性，應以肖像的公開是否基於社會知之利益，及有無顧及肖像權人的正當利益而符合比例原則，為其判斷標準。查本件車禍發生於國道高速公路，為導致二死三傷之重大交通事故，為社會大眾關心之議題，社會大眾對其事發之經過及死傷之狀況，有一定知的利益，而被上訴人於伴隨系爭報導，刊登上訴人躺在成大醫院病床上冰敷之照片，依其刊登上訴人肖像之大小、比例，尚難認未顧及上訴人之正當利益而不符合比例原則，應不具不法性，上訴人主張被上訴人侵害其肖像權，亦非可取。」此案件法院認定不構成侵害；另臺灣高等法院102年度上字第147號判決略為：「被上訴人甲公司固有報導新聞之自由，然其於報導涉及其他無關公益事項之個人時，仍應避免侵害他人之肖像權，縱或於拍攝時不慎攝入上訴人影象，既已經上訴人告稱不得加以報導、播送其肖像後，亦應於製播新聞影帶前，加以編輯刪除，或至少以馬賽克模糊畫面之方式處理，以確保上訴人之肖像不被公開而免受侵害，否則將構成侵權行為。被上訴人固然一再辯稱系爭報導A公司股東會，上訴人與A公司負責人間輕鬆、幽默對話過程無負面內容云云，然肖像權之侵害，乃在上訴人是否同意，與其報導內容有無負面乃屬侵害名譽權與否之問題無關，縱使系爭報導未有侵及上訴人名譽權，業如前述，然經上訴人當場表明拒絕拍攝、播放其影象，被上訴人乙即不得於股東會結束後仍擅自攝錄上訴人之影像，被上訴人甲公司亦不得將攝錄影帶編輯為新聞內容加以播出，其竟將股東會議結束後上訴人之影像畫面加以播出，已侵及上訴人之肖像權，堪予認定。」此案例法院又認定構成侵害，而上揭二案例均為新聞報導中公開他人肖像之爭議案件，惟二判決結果一為侵害一為不侵害，截然不同，為何？按新聞報導固為言論自由而應受保障，但新聞報導之言論自由並不全然凌駕在肖像權之上，即並非所有新聞報導均得任意公開他人肖像，仍應視報導內容而定，倘報導中肖像之公開是基於社會知之利益，即為大眾所關切並具一定公益性事務之議題，且已顧及肖像權人的正當利益而符合比例原則時，即屬新聞言論自由之範疇而得合理使用其肖像，倘媒體報導逾越該合理使用之範疇時，仍構成侵害他人肖像權而應負損害賠償之責，自不得以言論自由為由阻卻違法而免其責任，因而就我國法律及實務看前述新聞事件，歐巴馬總統為政府官員並為公眾人物，而事件本身涉及政府官員及公眾人物肖像之利用，倘該新聞報導及肖像(相片)使用並無任何虛偽、造假或改作等情形時，應有符合社會知之利益及比例原則之適用，則該媒體因新聞報導而公開歐巴馬總統之相片，應無侵害其肖像權。

肖像權與著作權之衝突

當肖像權與著作權並存時，即甲在乙同意下而拍攝其像片，甲合法擁有相片之著作權，而乙之肖像又已成為著作權內容之一部分時，倘乙之肖像權並未授權或同意甲利用，而甲以擁有相片著作權為由而公開，甚而作為商業廣告之用途，是否有侵害乙之肖像權？即當肖像權與著作權衝突時，又如何權衡，依臺北地方法院94年度訴字第1653號判決略為：「著作權之保護，具有調和社會公共利益，促進國家文化發展之功能，惟著作權為財產權，其行使權利不得濫用，乃法律之基本原則，而肖像權為民法第195條第1項規定所保護之一般人格權，使個人人格權可獲得最基本的尊重，為個人基本尊嚴獲得確保之重要規定，當著作權與肖像權衝突時，衡量其利益結果，本院認為應以著重人格權之『人』的要素之肖像權的保護優先於著重財產權要素之著作權，是被告甲自不得以其擁有系爭肖像之合法著作權，而主張其在未經原告同意下既有權授予被告丙公司使用原告肖像之權利。」、臺灣高等法院97年度上易字第1084號判決略為：「雖上開照片為被上訴人之夫所拍攝，然上訴人仍擁有其肖像權，未經上訴人同意，不得以被上訴人之夫係照片之拍攝者擁有著作權為由予以散布。被上訴人在其競選文宣上使用上訴人之肖像，侵害上訴人之肖像權。」、臺北地方法院101年度訴字第351號判決略為：「被告主張拍攝時係在原告同意之情狀況下為之，並未有不同意之情形，是就拍攝照片之行為而言，固然並未涉有違法之情形，應可認定；但是，同意被告拍攝相片，並非即可認為原告放棄肖像權之意思，亦非可以推論原告同意被告將相片編輯於書籍中，而以公開販售之方式使用照片而公開其肖像。而被告僅因其個人之商業行為之目的，在未獲得原告同意之情形下即予使用，應足認為被侵害之肖像法益情節重大；又此項侵害之情節，並不以所拍攝照片有詆毀貶損之情形為限，倘若因而損害他人在社會上之評價，係涉及是否另有侵害名譽或其他權利之問題，與肖像權之被侵害與否並無關聯，是雖被告所使用之照片中原告當時為幼童，拍攝內容為原告使用吹泡泡機之情形，其照片人物神韻可愛且饒富趣味，並未有任何詆損之情形，但其仍無免於侵害其肖像權之事實。」，是依目前實務上之判決，雖肖像已成為相片(攝影著作)或影像(視聽著作)內容之一部分時，即便享有該相片或影像之著作權，亦並非當然享有相片或影像上人物之肖像權，如要利用時仍應經該肖像權人之同意，故同樣依我國法律及實務來看前述歐巴馬總統之自拍事件，即便三星公司享有該相片之著作權或該相片之著作權業經他人授權而得利用，亦不當然表示三星公司即享有歐巴馬總統之肖像權或可利用其肖像，三星公司未經同意而任意將照片公開作為商業用途即有侵害其肖像權。

結論

肖像權為人格權而受法律保障，他人之肖像除新聞報導時在符合社會知之利益且顧及肖像權人正當利益符合比例原則下可得為合理使用外，倘未經權利人同意而任意使用即有構成侵權之虞，而應負害賠償責任，故欲使用他人之肖像時，均應經權利人之同意或授權，且宜就肖像之使用與肖像權人簽定契約，就使用之期間、方式、內容或範圍等為明確之約定，方可避免日後產生無謂爭議。

（註：新聞報導內容引自103年4月8日經濟日報A8版。） 

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