專利權人於專利侵權訴訟中主張其專利權時，會面臨來自被控侵權人及法院有關專利權是否有效、侵權是否成立、是否可以請求損害賠償及賠償金額如何計算等種種的質疑與考驗。而當專利權人費盡千辛萬苦終於成功地克服專利有效性的挑戰，並經法院認定侵權成立且有權請求損害賠償後，緊接著就是另一場硬仗：專利權人究竟可以拿到多少的賠償金呢？

本文謹就「如何認定『所得利益』之範圍」這個議題，針對下述情形提出一些實務上的看法及個人的淺見如下：

壹、以侵權人所得利益計算專利侵權損害賠償時，應以「毛利」或「淨利」為準？

一、智慧財產法院過去針對「所得利益」之範圍多採「淨利說」。依據智慧財產法院99年度民專訴字第219號判決內容，謂侵害行為所得利益者，係指加害人因侵害所得之毛利，扣除實施專利侵害行為所需之成本與必要費用後，其所獲得之淨利，作為加害人應賠償之數額。生產成本之範圍，分為固定成本與變動成本。系爭產品之物料成本為變動成本，可自被告銷售系爭產品所得不含稅之營業收入中扣除。固定成本不隨產量之變動而變，其數值為固定，故計算因侵害專利權所受之損害時，而進行成本分析時，僅需扣除該額外銷售所需之變動成本，不應將固定成本計入成本項目。而智慧財產法院於其99年度民專訴字第147號判決及99年度民專訴字第215號判決，亦採相近之看法。

二、新近見解則有改採「毛利說」之趨勢。按修正前專利法第85條第1項第2款規定：專利權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害；於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。即明定於侵害人得證明其成本與必要費用時，得主張自所得利益中扣除成本或必要費用。然對於何謂成本與必要費用則未具體界定，參酌會計學上對於直接成本與間接成本之定義，所謂直接成本係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的（如部門或產品）之成本，間接成本則係指無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的，而須透過特定方法進行分攤之成本，專利法第85條第1 項第2款所規定之成本與必要費用趨近於會計學上之直接成本，而不包括會計學上之間接成本。因此，在侵害人能證明成本與必要費用之場合，專利權人得請求侵害人賠償按因侵權行為所得利益計算之損害賠償，通常為會計學上之毛利，而非再予扣除間接成本或稅捐之淨利或稅後淨利，此有智慧財產法院100年度民專上字第27號及智慧財產法院101年度民專訴字第8號民事判決可資參照。

三、除有改採「毛利說」之趨勢外，參智慧財產法院99年度民專上字第74號及其100年度民專訴字第64號民事判決內容，更進一步表示，法律帶有濃厚之倫理色彩，與會計學之無色彩中性特質之間具有相當大之差異存在，是從事具有反社會性與反倫理性之行為而支出之成本與費用，縱令在會計學上可評價為直接成本，然於法學上亦不能承認其為直接成本而自侵害人所得利益中扣除。例如：侵害人雇用專人從事製造侵害專利之產品，因而支出之薪資在會計學上或可評價為直接人事成本，但製造之侵權行為本身即具有不法性，如認為侵害人可自所獲利益中扣除因而支出之薪資，無異認專利權人代侵害人支付薪資予從事製造侵害專利產品之人，自難令人苟同。況侵害人亦可能不雇用專人從事侵害專利產品之製造，而自行投入製造侵害專利產品之工作，如謂侵害人親自從事製造侵害專利產品之工作不可扣除相當於薪資之費用，而雇用專人從事製造侵害專利產品反可扣除支出之薪資費用，就經濟分析之立場而言則更顯荒謬。蓋侵害人親自從事製造侵權物品，並非毫無成本可言，尚有所謂之機會成本存在，例如：侵害人未親自從事製造侵害專利產品，可至他處服勞務而獲取利潤，因親自從事製造侵害專利產品，即會喪失至他處服勞務而獲取利潤之機會，因此，侵害人直接製造侵害專利產品在經濟學上並非毫無成本可言，而侵權人選擇雇用專人從事製造侵害專利產品，有可能係其至他處服務勞而獲取更高之利潤，或更高之經濟效益，導致其不願放棄其他高獲利之機會，而親自從事製造侵害專利產品之低獲利行為。則准許侵害人扣除雇用專人製造侵害專利產品而支出之薪資，不准許侵害人親自從事製造扣除機會成本，很明顯地違反平等原則。因損害賠償規範本質即不准許侵害人扣除其機會成本，亦即不能容許搶匪自強盜所得之金錢中扣除其未從事強盜行為而可獲取之成本，自無容許侵害人扣除因雇用專人製造侵害專利產品因而支出之薪資之理，則專利法第85條第1 項第2 款所規定之成本與必要費用，除具有趨近於會計學上之直接成本外，尚具有等於或小於會計學上直接成本之特性。

四、按上揭修正前專利法第85條第1項第2款規定(即「依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」)，所謂「依侵害人因侵害行為所得之利益」，原則上是推定全數屬於專利權人所得請求之範圍，只有例外在侵害人能舉證其成本或必要費用時，才自該範圍扣除。 上揭規定採總銷售說，明定於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。實亦為過去法院實務所接受。惟在智慧財產法院成立後，對這樣的作法轉持保留的態度。蓋，依此方式計算損害賠償額，顯然將系爭之專利產品視為獨占該產品市場。然一方面專利並非必然是產品市場之獨占，侵權人之所得利益，亦有可能是來自第三者之競爭產品與市場利益，非皆屬權利人應得之利益。另一方面如果侵權行為人原有之通路或市場能力相當強大時，因為侵權而將該產品全部收益歸於權利人，其所得之賠償顯有過當之嫌。是以新法刪除該款後段「於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」之文句，以免逸脫填補損害之法理。惟結論上來說，新法下的專利權人得以請求的金額將比原法下為少，且加重專利權人之舉證責任，如此的修法趨勢將使得專利權人於訴訟中主張其權利時面臨更大之困難與挑戰。

貳、另按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」，民法第197條第2項定有明文，故專利權人得依該規定請求被控侵權人返還其罹於侵權時效期間基於無法律上之原因所獲之利益。惟此所謂「所獲之利益」之範圍應如何認定？

一、因考量專利權人於請求損害賠償額時，常遭遇舉證上之困難；故一般實務會以假設之合理權利金比率作為權利金之計算基礎。使專利權人之損害能獲得合理之補償，以適度免除權利人舉證責任之負擔。

二、然而，若侵權人基於侵權行為確實受有利益之金額已有相關事證資料足堪認定，個人淺見以為：則應以該事證資料所佐證之金額作為其所受利益之計算依據，而毋庸再以假設之權利金比率來計算(智慧財產法院100年度民專訴字第64號判決係以假設之權利金比率來作為計算基礎)。說明如下：

1. 按最高法院61年台上字第1695號判例有謂：「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準...」。是以應回歸上開判例所述有關不當得利法則之本質，即以侵權人所受之利益為度，來計算其賠償金額。台灣高等法院95年度智上字第18號判決亦指出：「不當得利乃剝奪受益人之得利，使返還予受損人之制度…」。
2. 實務上會以假設之合理權利金比率作為權利金之計算基礎，乃係在審理過程中對於侵權人是否確實受有利益及究竟獲得多少利益等事實無法取得充足證據之情形下，始退而求其次而以假設之合理權利金比率來計算侵權人所受之利益數額。此由前開台灣高等法院95年度智上字第18號判決(謂：「…尤其就被上訴人甲○○究竟受有多少利益之事實，始終不能舉證以實其說，漫然請求權利金高達七百二十萬元之不當得利，即無理由，應予駁回」)及該案件其後發交 鈞院更審之智慧財產法院99年度民專上更(二)字第11號判決(謂：「本院係斟酌一切情狀，認本件合理權利金以每年度1,350,000元為適當」)等內容觀之，即可明矣。
3. 然若侵權人因其侵權行為確實受有利益之金額已有相關事證足堪認定(如專利權人透過行政機關取得侵權人相關會計帳冊、交易明細資料)，則與上述實務上沒有相關事證足以參照而必須以假設之合理權利金比率作為權利金之計算基礎之案情有別，故不可同等處遇。
4. 再者，完全用正常授權狀態下所收取之合理權利金來計算損害賠償之範圍或不當得利之返還範圍，會將 「合意授權」與「先侵權再談」等同視之，然而這樣的結果對於專利權人係極不公平的。侵權人大可心存僥倖，反正最壞情況也不過是要付正常授權狀態下之合理權利金而已。這會產生侵權卻不用賠的問題，而助長侵權行為的發生。
5. 此外，「無權占有」與「有權占有」在法律評價上有根本的不同。雖然無權占有與租賃皆具有使用他人之物的特徵，但該類似性應尚不足以正當化將兩者等同視之。無權占有又與雙方原有租賃關係存在而後終止，或曾為契約之締結協商並因此交付租賃物，而後因意思表示有瑕疵以致不成立、自始無效或經撤銷者，更有不同。在這些情形，雙方之給付，在終止或無效時，固構成不當得利，但因其受領之給付為物之使用，應照受領時之價額，以金錢償還之（民法第二百五十九條第三款參照）；其與 “純粹之無權占有的賠償” 之性質截然不同。因此，不應將「無權占有」與「有權占有」在法律上給予相同的評價，以免演變為鼓勵「無權占有」之侵權行為的法制趨勢(參黃茂榮教授所著「不當得利返還請求權之內容與範圍」一文意旨)。
6. 退萬步言，即使要以「合理權利金」來計算損害賠償或不當得利之返還範圍，也應計算專利權人因侵權行為所花費之訴訟成本、勞力時間費用後的狀態下，向侵權人收取多少授權金始為合理；此與雙方未曾爭訟、心平氣和坐下來洽談授權的情形，是截然有別的。如果說侵權之後還是按正常授權之金額，等於是鼓勵侵權。此外，實務上，於一般正常、平和地協商權利金之情形，有時會約定由被授權人負擔相關的稅賦，此時若用合理權利金來計算損害賠償或不當得利之返還範圍，至少就沒有考慮到稅金負擔的問題；遑論於侵權情形下，專利權人尚需負擔提訴的成本等等。再者，即便在以假設之合理權利金來作為計算基礎被認為係符合公平原則之情形下，最新的修法理由亦澄清：所謂的「合理」權利金並非等同於實際授權關係下之權利金數額，而應高於實際授權關係下之權利金數額。另參照最新102年6月11日公佈施行之專利法第97條第1項第3款之修正說明，有謂原條款之損害賠償計算方式，係「以相當於授權實施該發明專利所得收取之權利金數額為所受損害」，惟考量此等規定恐使侵害行為人無意願先行取得授權，蓋因專利權侵害而以合理權利金法計算之損害賠償數額，同於事前取得授權之權利金數額；且相較於一般授權關係之被授權人，侵害人無須負擔授權關係中之額外成本（例如查帳義務）；此外，侵權訴訟中之專利權人尚須負擔額外成本（例如訴訟費用、律師費用）。因此，以合理權利金法所計算之損害賠償數額，往往應高於實際授權關係下之權利金數額，否則形同鼓勵專利侵權。是以將該條款之損害賠償計算方式修正為「依授權實施該發明專利所得收取之合理權利金為基礎計算損害」。