專利權受到侵害時，專利權人除了主張專利權外，是否可另外就其所創作之專利說明書圖式主張著作權？

為了探討此議題，必須先釐清：專利權人所創作之專利說明書圖式是否為著作權法所保護之著作？如經確認為屬著作權法所保護之著作，則須進一步探究被控侵權產品是否與該圖式構成實質近似？而當二者構成實質近似時，始有成立著作權侵害之可能。

著作權法所保護之著作，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有「原創性」。又所謂「原創性」，廣義上包括「原始性」及「創作性」，「原始性」是指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊他人作品而來，以表達著作人內心之思想或感情；「創作性」是指其創作至少須具有少量創意，且足以表現著作人之個性及獨特性，然而其程度無須達於如發明、新型或設計專利所要求之高度創作程度（即新穎性、進步性），不必達到完全獨創或前無古人之地步，而是將其著作與先前已存在之作品加以比較，只要於社會通念上認為二者間有可資區別之差異，足以表現著作人之個性或獨特性之程度即為已足。至於該創作有無藝術性等價值判斷或應用價值，則非所問。因此，除屬於不得作為著作權標的之內容（著作權法第9條）或屬於不受著作權保護之概念（同法第10條之1）外，舉凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（同法第3條第1項第1款），均得為受著作權法所保護之著作。

而於判斷是否構成著作權侵害（抄襲）時，應就「實質近似」及「接觸」二要件來加以認定。所謂「實質近似」，不僅指量之近似，亦包含質之近似。量之近似，是指抄襲部分相較於全部內容所占之比例程度高；質之近似，則在於所抄襲部分是屬於重要成分。此外，實質近似不須達於全然相同的程度，只須就足以表現著作人原創性之內容部分達於實質近似即可。如認為抄襲部分屬於著作之重要：主要成分，則縱使其僅占著作之小部分，亦構成實質近似。

至於「接觸」，則是指被控侵權人曾經接觸過著作權人之著作，而得以知悉其著作內容。此「接觸」要件之舉證程度及認定標準，與二著作「近似之程度」有密切關係。舉例而言，如果近似程度不高，則著作權人應負較高之舉證責任，以證明被控侵權人對其著作有「接觸之可能」；反之，如果近似程度高，則著作權人僅需證明被控侵權行為人對其著作有合理接觸之機會或可能即可；而只有在近似程度非常低之情形，始有證明「確實接觸」之必要。

本文接下來擬以智慧財產及商業法院（智商法院）110年度民專訴字第52號及113年度民專上字第2號二件民事判決（為同一訴訟事件之一、二審判決）中，專利權人（下稱原告）就其創作之設計專利說明書圖式（下稱系爭前視圖）主張著作權侵害為例，摘要說明一、二審判決之觀點。

（為便於說明，以下援引之判決中所提及之「系爭專利」是指專利權人所據以主張之專利；「系爭產品」是指被控侵權產品；「被告」是指被控侵權行為人）

本件原告除主張被告侵害其系爭專利外，另聲稱其所創作之系爭前視圖，為著作權法所保護之圖形著作，並提出第三方機構所出具之著作權鑑定研究報告書（下稱鑑定報告書）為證，據以指控被告之系爭產品亦構成著作權侵害。

又所謂「圖形著作」，是指利用圖之形狀，線條等製圖技巧，以學術或技術之表現為特徵而表現思想感情之創作，包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作（參著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第6款）。科技或工程圖形著作，是指器械結構或分解圖、電路圖或其他科技或工程設計圖形及其圖集著作而言。圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作，由於其性質與文字著作不同，故於判斷圖形著作是否被抄襲時，亦應與文字著作之分析解構方式有所區別；是以，圖形著作之比對，在量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖中與文字的關係；在質上，應特別就著作間之「整體觀念與感覺」來加以觀察。

就本案而言，被告是否涉有侵害原告著作權之情事，須視系爭前視圖是否經法院肯認為著作權法所保護之圖形著作，且是否經認定與系爭產品構成實質近似而定。

一、於智商法院110年度民專訴字第52號民事判決中，一審法院認為系爭前視圖並非著作權法保護之著作，故原告無法據以主張著作權，摘要其理由如下：
(一)    查該鑑定報告書內容並未說明系爭前視圖有何技術之表現或作者如何投入相當精神思維後所創作得出，故不足以讓人認識作者的個性或獨特性。加上，系爭前視圖所呈現之金屬圖案形狀，僅為單純的線條、類似矩形、L形狀等幾何圖形之組合而成，亦不足以表現出作者之個性或獨特性。

(二)    此外，將系爭前視圖與被告所提之先前技藝加以比對，可知二者均是於開放面以複數矩形金屬層，及與矩形金屬層相鄰之L形狀金屬層、「ㄇ」形狀金屬層、「一」形狀金屬層等所組成，個別差異不大，由此可看出系爭前視圖之表達形式均未脫離先前技藝既有的設計、創作方法，故不足以表現出作者之獨創性或原創性。

本件一審判決認為原告並未就系爭前視圖如何表現出作者的個性或獨特性等提出充足之證據，不足以認定系爭前視圖具備圖形著作應有之創作高度，並非屬著作權法之保護範疇，因此原告無法就系爭前視圖據以主張著作權。

二、於智商法院113年度民專上字第2號民事判決中，二審法院雖肯認系爭前視圖屬著作權法保護之著作，惟最後認定其整體與系爭產品不構成實質近似，並無抄襲情事，因此被告未侵害原告之著作權，摘要其理由如下： 
(一) 系爭前視圖具有原創性，核屬著作權法保護之圖形著作：
1. 二審法院主要是以系爭前視圖本身，結合系爭設計專利之設計說明，並與被告所提之先前技藝進行比對，來綜合判斷系爭前視圖是否具有原創性。
2. 系爭前視圖是將實體產品以圖學的透視圖法之繪圖技巧轉換成前視圖展現，創作時需考量各構件之間的對應關係與設計方式，該圖面須投入創作人（原告）之精神思維始能完成，已足以表現創作者個性或獨特性，自具有原創性，得與其他作品區別。又系爭前視圖與現有已存在相關產品設計圖或前視圖相較，已具有少量創意，皆是透過創作人的構思及表達在系爭前視圖的設計上，該創作並非創作人不經思索的隨意編排或僅是單純將條件資訊輸入電腦而可自動產生之圖式，故系爭前視圖應具有原創性，核屬著作權法保護之圖形著作。

(二) 系爭前視圖與系爭產品未構成實質相似：
將系爭前視圖與系爭產品之前視圖（參下圖）加以比較後，具有以下差異：1. 兩者本體正面有無ㄇ字型金屬層的差異；2. 兩者在本體中央區域的該些矩形金屬層的形狀及間隙皆不同；3. 兩者在複數個矩形金屬層其邊緣結構形狀及相鄰邊界形狀皆不同；4. 系爭前視圖是L形金屬墊片及形成L形間隙，與系爭產品為指叉型金屬墊片及形成彎蜒間隙不同；5.系爭前視圖在該二金屬墊片底部是以兩側向內凹雙弧形向下延伸，與系爭產品在該二金屬墊片底部是以兩側直角形向下延伸不同。一般理性大眾基於以上差異，會認為兩者之構圖、整體外觀、主要特徵、配置等整體觀念與感覺顯不相似。因此，就量與質之整體觀察，系爭前視圖與系爭產品明顯不同，未構成實質近似。

 （擷取自113年度民專上字第2號判決附表附圖3-1）

結語
由上開判決可知，專利權人於其專利說明書中所創作之設計圖，當其與先前技藝或其他現有已存在之作品相較，縱使僅具有少量創意，只要於社會通念上認為二者有可資區別之差異，足以表現著作人之個性或獨特性之程度，即得為著作權法所保護之著作，無須達於如專利權要求之新穎性、進步性等高標準程度，亦與該等設計圖是否取得專利權無涉。

關於原告之系爭前視圖是否屬於著作權法所保護之著作，本件一、二審判決雖有不同看法，但就結果而言，原告著作權侵害之主張均不成立。惟本案件目前已上訴到最高法院審理中，尚未確定，可持續留意其判決結果及後續發展。

參考資料：
1.智慧財產及商業法院110年度民專訴字第52號民事判決。
2.智慧財產及商業法院113年度民專上字第2號民事判決。