我國民事訴訟是採當事人進行主義及辯論主義原則，法院是以當事人主張之事實及提供之訴訟資料，作為裁判之基礎。因此專利侵權訴訟，專利權人就受侵害之事實及損害之範圍，負有舉證責任，但在訴訟過程中常因侵權行為人的隱匿、滅失、毀損或竄改等，致舉證困難而遭敗訴，無法獲得有效的救濟。

因此依民事訴訟法（下稱民訴法）及智慧財產案件理審理法（下稱智審法）之規定，賦與專利權人得在專利侵權訴訟起訴之前，有充分蒐集證據之機會，包括對於侵權實物、生產或銷售資料等之證據予以保全，至於保全方法為何？則依法院准許的裁定主文所載方式為之，例如將涉及侵權的實物取樣封存，或將其技術特徵予以拍照、錄影，或將其生產或銷售資料予以影印或拷貝電磁紀錄等，並交由法院保存，以作為日後訴訟審理時之證據資料。而智審法第46條係就證據保全的法院管轄及實施保全的方法為相關規定，至於聲請證據保全的相關要件，依智審法第2條規定，則應適用民訴法所規定之證據保全程序。

依民訴法第368條第1項之規定，可以向法院聲請證據保全的種類有三種情形：(1)、證據有滅失或礙難使用之虞者。(2)、經對造同意者。(3)、就確定事、物之現狀有法律上之利益並有必要者。由於專利侵權就第(2)種情形所為聲請者，在實務上較為少見，因此本文僅就其中二種聲請證據保全之要件作簡要說明。

 (一)、證據有滅失或礙難使用之虞者
所謂「證據有滅失」之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險而言，例如證人病危、機關保管之文書已逾保管期限即將銷毀、第三人欲故為隱匿毀壞或致不堪使用等是。而「證據有礙難使用」之虞，係指證據雖未滅失，但有其他客觀情事致有不及調查之危險而言，例如證人即將移民國外、證物持有人即將攜帶證物出國等是（註1）。換言之，此項保全證據需有時間上的急迫性，因此就專利侵權訴訟而言，如果侵權實物已能在市場上合法交易取得時，即明顯與證物有即將滅失或不及調查使用之危險之要件不符，聲請將被法院駁回。

(二)、就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要
本項情形著重在證據的開示，除要有「有法律上利益」外，並需符合「必要性」。而所謂「有法律上利益」，以專利侵權而言，係指聲請人得依專利法上所得主張之權利如請求排除侵害、損害賠償等，而證據保全有助於侵權事實的判斷，對於本案訴訟進行具有爭點整理與簡化機制，而加速法院集中審理進度之目的；至於是否具有「必要性」之判斷，因「確定事、物之現狀」一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，因此法院應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以作為「必要性」之判斷（註2）。

(三)、有關專利侵權的釋明
前述二種證據保全的類型，是分屬二種不同的程序標的，於專利侵權時如要同時主張，則應分別「釋明」專利侵權應保全證據之理由即證據有滅失或礙難使用之虞者及就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要。所謂「釋明」，係指聲請人聲請保全證據時所提出之證據，應使法院審查時可以產生薄弱之心證，信其大概構成侵權之事實即可。反之，如聲請人聲請理由若僅是依主觀的臆測或單方陳述，例如聲請時僅提供侵權產品之相片、目錄或網頁資料等即認為相對人構成侵權，而該等資料並未揭露侵權產品的技術特徵，根本無法使法院產生構成侵害專利範圍的薄弱心證，更不要說有需證據保全之理由了，自不符釋明之要件。另外當事人聲請保全證據時，如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要。至於當事人之主張或陳述，並非使法院得心證之證據方法，自非釋明（註3），聲請均將遭駁回。

(四)、證據保全與不公平競爭
法院裁定准予聲請人證據保全，並非即等同於法院實質認定構成專利侵權，專利侵權與否，尚需經由本案訴訟審判，而為免相對人因保全證據程序而受不利益之影響，目前實務上，智商法院有多件准許裁定之理由或主文中會命：「聲請人及相對人收受裁定至執行保全證據之前後，均不得對非當事人公開本件證據保全之內容」（註4），以防止聲請人藉由保全證據手段，而行打擊競爭對手之目的。不過聲請人如果違反該命令，依現行智審法或民訴法似無相關罰則規定，違反之法律效果，尚待觀察。但聲請人如違反該項命令而有不公平競爭之行為時，例如藉由公開證據保全內容，而對外發布或影射相對人構成侵害其專利權，使市場對其產品產生侵權疑慮時，恐已違反公平交法第25條不公平競爭之規定，相對人自得主張公平交易法以救濟之。

註1、最高法院97年度臺抗字第191號民事裁定意旨參照。
註2、最高法院105年度台抗字第774號民事裁定意旨參照。
註3、最高法院75年度台抗字第453號意旨參照。
註4、智商法院113年度民聲字第64號民事裁定、智商法院113年度民聲字第61號民事裁定。