一、 前言
1. 依照專利法第96條第1項及第2項規定：「發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。有侵害之虞者，得請求防止之。」「發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償。」專利權人如發現市場上出現與其專利權技術內容相同的產品時，為即時防免其專利權受侵害，會以寄發警告函或對侵權行為人直接提起專利侵權民事訴訟的方式來維護自身的權益。而在專利侵權民事訴訟中，專利權人最常主張的請求權有二者，分別為排除侵害請求權及損害賠償請求權，排除侵害請求權之內涵為請求侵權行為人除去或防止侵權行為，損害賠償請求權則是請求侵權行為人賠償因其行為致使專利權人受到的損害，其等分別對應專利法第96條第1項及第2項的規定。
2.    而將上述二規定的要件互相對照，可知當專利權人於主張「排除侵害請求權」時僅需證明有專利權侵害的事實，而無需證明侵權行為人具有主觀上故意或過失，而於主張「損害賠償請求權」時，則除了需證明專利權侵害的事實外，亦需證明侵權行為人主觀上具有故意或過失。而當專利權人於主張損害賠償請求權並嘗試說服法院侵權行為人主觀上具有故意或過失時，法院將會如何進行認定及判斷，以下則分別論述。

二、 法院判決實務
1.  製造商的主觀要件認定－智商法院109年度民專上字第9號民事判決
    (1) 法院於此案引用先前判決／裁定之意旨：「在專利侵權事件，製造商、競爭同業、單純零售商或偶然之販賣人，對能否預見或避免損害發生之注意程度，未必相同，應就個案事實，視其營業項目、營業規模、資本額多寡、營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形，以判斷行為人有無注意義務之違反，即有無預見或避免損害發生之過失」、「專利權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，…對於具有一般風險意識之事業而言，其從事生產、銷售行為之際，自應就其所實施之技術作最低限度之專利權查證，倘未查證者，即有過失」。因此就侵權行為人主觀上是否有侵害專利權的故意或過失，法院認為應依侵權行為人能否預見或避免損害發生之注意程度，綜合侵權行為人的營業項目等事項進行判斷，且基於專利權公示制度，企業應負擔更高的注意義務，並應於製造銷售產品時有查證義務。
   (2) 於此案中，上訴人抗辯其並無侵害被上訴人專利權的故意過失，但法院認為此案上訴人從事「汽車及其零件製造業」，並曾申請與被上訴人專利相同技術領域的新型專利，且上訴人與被上訴人為競爭同業，在綜合判斷營業規模等經營項目後，法院認為上訴人就預見或避免其產品侵害系爭專利發生的防免注意義務，相對於單純零售商或偶然販賣之人顯然較高，上訴人於生產、製造與銷售侵權產品時負有較高的查證義務，因此上訴人抗辯其不具有侵害被上訴人專利權的故意或過失並不可採。

2. 代理商的主觀要件認定－智財法院104年度民專訴字第80號民事判決
此案被告抗辯其公司僅有10名員工，如要進行專利檢索、瀏覽相關資料庫或同業網站，此注意義務對並非從事製造研發的被告公司所能承擔，且市場上掃地機器人（侵權產品）關於返回充電座充電裝置的操作模式、行徑方式及諸多技術細節大同小異，而被告僅為代理商，位居產業下游，難以確認其銷售產品是否侵害原告專利權。然而法院認為被告營業項目包含電器零售業，且亦販售其他型號的掃地機器人，屬於掃地機器人專業銷售業者；此外原告授權其專利製造掃地機器人的本案訴外人，其於製造的產品有標示原告專利證書號數，被告既然為專門銷售業者，自然會對其他市場上同類型產品進行研究與了解，如被告為適當注意及查證，即可避免侵權行為發生，被告之行為顯然具有過失。

三、近期判決見解及結論－最高法院113年度台上字第620號民事判決
本案被告1於第二審抗辯其僅為零售業者，且其販賣系爭皮帶（侵權產品）須拆解後才能知悉是否侵害原告專利權，並於接獲原告發函後即停止販售，主觀上不具有侵害專利權的故意或過失。被告2於第一審則抗辯其將系爭皮帶交付被告1販賣時，原告專利尚未公開，其無從知悉系爭皮帶有侵權的情形，被告2亦無侵害原告專利的故意或過失。第三審法院認為上述抗辯為被告重要防禦方法但第二審判決並未論述，有判決理由不備之違背法令，而將本案發回智商法院更審。

四、結論
過往智商法院於判斷侵權行為人是否具有侵害專利權的故意或過失時，具有研發製造能力的製造商，因其為侵權產品製造之來源，具有設計迴避專利侵權之能力，因此在發生侵權行為時，自然有高機率被認定未盡注意及查證義務而具有故意／過失，而僅從事產品銷售的代理商亦可能因其銷售產品之時間、經驗及種類而被認定具有區辨技術的專業能力而負有注意及查證義務。但近期最高法院作成此判決，認為被告1及被告2分別抗辯其不具有侵害專利權的故意或過失為重要防禦方法而屬原審未論斷者，尤其被告1抗辯其將產品交付被告販售時原告專利尚未公開且被告2的性質為零售商，在專利尚未公開時，任何人均難以查證、檢索相關專利之存在，如在此情形下，尚要被控侵權者負擔損害賠償責任時，是否有過苛之處，顯然原審法院未思於此，本件業經最高法院發回，或可觀察智商法院就此爭點上的見解。