作者 蘇月星

一、Patent Troll名稱的緣由及定義

Patent Troll的中文翻譯，有翻成專利怪獸，也有翻成專利流氓、專利地痞或專利蟑螂。Troll一詞在英文字典裡的意思是指居住在地下或洞穴中的凶惡巨人或是指友善但愛捉弄人的侏儒。但Troll會被用於與專利有關，首先必須先知道Troll是指1840年代挪威的童話故事「Three Billy Goats Gruff」（三隻嘎啦嘎啦的山羊），那隻住在石橋下，對每隻路過的動物都恐嚇要吃掉他們的大妖怪。(註一)

第一次將專利與Troll連在一起使用的人是美國英特爾公司（Intel）的前法務長助理Peter Detkin。在1999年，Peter Detkin先使用「專利勒索」（Patent Extortionist）來形容那些完全沒生產半導體晶片，卻以侵害專利為理由對英特爾公司提起訴訟，索取15億美元賠償的非實行專利技術的公司。在2001年，Peter Detkin氣不過那些需索無度的公司，因此貶稱（Tone it down）那些「專利勒索」的公司為「專利怪獸」（Patent Troll）。(註二)

Peter Detkin認為那些單純購買專利的公司，其存在的目的只是為了將來透過技術授權或是向被控侵權者收取費用，公司本身並不創作、使用或製造專利發明，(註三)只虎視耽耽等人投入鉅資實施相關專利發明時，該收購公司才出來指控侵權行為，要求鉅額賠償，甚至進而取得被指控侵權的公司經營權，這種情形就像躲在橋下的大妖怪，成天張著嘴巴守候在陰暗的橋下，等待肥滋滋的大型公司路過，就張開大嘴將之一口吞下。Peter Detkin 的專利怪獸（Patent Troll）一詞從此沿用迄今。當然有人認為專利怪獸較有貶詆意味，因此建議以具有類似涵義，但較客氣且中立的「非實施實體」（Non-Practicing Entity，NPE），也有學者稱之為「非製造型公司」或「專利授權公司」或「專利主張實體」（Patent Assertion Entity，PAE）或專利聯盟（Patent Aggregators）來取代專利怪獸的說法。(註四)（雖然Patent Troll有數種中文翻譯，本文以下採「專利蟑螂」稱之）

二、專利蟑螂的濫訴與美國政府的因應政策

史上最大的專利蟑螂之一，莫屬德克薩斯州名叫Jay Mac Rust的律師。在2012年，Rust用1塊錢美元，自一位名叫Laurence Klein的發明家買了五項專利，之後Rust分別成立 101家有限責任公司（Limited Liability Company，即通稱的LLC），每家都是以六個字母組成奇怪的單字為公司名稱，像 IsaMai、 BriPol、 HarNol。除了Rust，沒有人知道這些單字代表什麼意思，但成千上萬的小企業，正確地說應有16,465家，很快就知道這些奇怪的公司名稱簡直可以直接翻譯為「麻煩」（Trouble）。這些小企業很快就收到Rust先生的空殼公司控告他們專利侵權的敬告函，警告他們如果想要避免最小六位數字（甚至可能七位數）在美國聯邦法院的訴訟費用的話，最好以公司每位雇員大約1,000美元的金額作為專利侵權的賠償金額。

Rust先生的母公司（MPHJ Technologies）和其101家的空殼公司是如何決定找哪些小本生意作為發函目標呢？很簡單，他的律師群任意選擇有公開登錄且員工人數有1至49 位的公司，然後找員工人數有50至99位的公司，以此類推。目標鎖定以後，就展開弱肉強食的食物鏈，會以一些未經證實的專利指控侵權，通常會從最無力反擊的公司下手。(註五)

只有一個字可以說明這種情況，那就是霸凌（Bully）。

Rust先生的專利蟑螂行為讓國人警覺到一件重要且急迫的任務，那就是不能再讓專利蟑螂的勒索敬告函行為繼續屠殺並威脅小企業。去年2013年，佛蒙特州檢察長Bill Sorrell利用一項新的法律策略來對付專利蟑螂的敬告函。他利用佛蒙特州的《消費者保護法》對專利蟑螂起訴，主張MPHJ Technologies以不實的權利主張對敬告函的收受者從事不公平及欺騙性的交易。不僅佛蒙特州，內布拉斯加州及紐約州也分別對MPHJ Technologies採取行動。(註六)

曾幾何時，專利蟑螂這個本屬於法律神祕領域的神秘主角已躍昇為國家政治、立法和司法議程首要討論的主題。這些只積極發動專利侵權訴訟以獲取賠償，卻從沒生產其專利產品的公司，既不擁有自己商品也不提供服務，由他們所提出來的訴訟，已占今日專利訴訟絕大部分的案件比例，被指控的領域大都涉及半導體、軟體應用等，(註七)其中軟體專利的訴訟占了41 %。(註八)

縱使知悉專利蟑螂擁有的專利保護範圍不是非常明確清楚，這些被控訴的公司（Target Companies，以下稱「目標公司」），常常以大事化小，小事化無的心態，寧願支付權利金在法庭外和解，為的就是免除日後要付出更高代價的訴訟風險。(註九)以2011年為例，在美國約有97%的專利訴訟是選擇在法庭外和解，(註十)因為很多目標公司寧願選擇法庭外和解付錢也不願將案件提到法院去，但這種姑息態度等於變相提供專利蟑螂一個更優勢的氛圍，使專利蟑螂濫訴的情形愈加猖獗。

2013年這一年，美國電信巨擘AT&T被這些專利蟑螂控訴專利侵權的案件高達54件，平均每一星期一次。如果細數已公開為大眾所知悉的案子，在2012這一年，AT&T面對的就是70件專利訴訟。(註十一)

但AT&T面對的54件訴訟，在業界並不是異數。在2013年，谷歌被專利蟑螂提起43件；威訊通信（Verizon Communications）被提起42件；蘋果被提起41件；三星和亞馬遜各被提起39件；戴爾和索尼各被提起34件；華為（Huawei）被提起32件；黑莓被提起31件；這十大名單上的目標公司，平均每 12 天就被專利蟑螂提出訴訟一次。(註十二)

在2013年，專利蟑螂起訴超過4,800名的被告，如果一項控訴（Claim）只對一名被告提出訴訟的話，那麼應有超過2,600家的目標公司都是被告。2013年專利蟑螂提出訴訟數量比2008年多了6倍之多，其中針對目標公司的訴訟占有60 %，是所有專利訴訟的67%，但在六年前，專利蟑螂針對目標公司的訴訟只有26 %而已。(註十三)另一套數據顯示，專利蟑螂提起的訴訟，在2012年已由2006年的19 %增加到62 %。(註十四)

過去2012、2013兩年，美國司法部、美國國際貿易委員會、美國專利商標局（USPTO）及白宮的專責小組（White House Task Force）已針對越來越多的專利蟑螂現象進行研究。截到2014年初，尚有3件與專利蟑螂相關的案件在美國最高法院等待辯論。在國會，也有5件與專利蟑螂相關的重要法案正等待審理中。2014年1月28日，總統歐巴馬在國情咨文中，甚至大聲疾呼遏制「不必要的訴訟」（Needless Litigation）的專利改革的必要性，其之所謂「不必要的訴訟」實則暗指專利蟑螂所引起的訴訟案件。(註十五)

為有效解決專利蟑螂濫訴的嚴重問題，《Leahy-Smith美國發明法》（簡稱AIA）創設美國專利商標局領證後審理的程序，有效降低了目標公司的防禦攻擊成本，也連帶拉低了興訟的數字。(註十六)自2012年開始，根據新修正的專利法，目標公司可以向美國專利商標局申請重新審查專利的有效性。若跟法院訴訟費用相比，向美國專利商標局請求重新審查專利的有效性的費用相對便宜且審查速度比法院快。因此，從2014年6月開始，依目標公司請求重新審查的態樣，美國專利商標局已著手對80 %－ 90 %訴訟中的專利進行有效性的審查。(註十七)美國專利商標局與法院的速度差別可見一斑。延伸前述法案的改革，在2014年6月，美國最高法院在Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International et al.一案，全體法官一致認為純粹的基本概念（Basic Idea）是一種抽象概念，本身並不具有專利適格性。(註十八)從那時候起，引用該案例的判決已使軟體專利的訴訟變得比較容易打贏。Alice案宣判後，聯邦法院作成15件軟體、商業方法專利相關判決，根據該判例直接打掉其中13件專利，雖然軟體專利未必都會跟著全軍覆沒，但依過去標準撰寫核准的軟體專利，應該有相當部分屬無效高風險群。(註十九)

三、專利蟑螂的辯白理由

縱使面對如此龐大的訴訟，專利蟑螂也理直氣壯地為自己的行為辯白，他們認為資金優渥的大規模高科技公司經常盜取獨立發明人的創新發明，專利蟑螂只是單純地提供這些無力的獨立發明人或是無法繼續研發專利的發明人在金錢上及訴訟上的支援，或是收購即將退出市場的公司專利，(註二十)目的就是讓這些無助的獨立發明人得以捍衛自己的權利；專利蟑螂同時宣稱他們服務的對象不是只有小小的獨立發明人，同時也是為全體人類的發明動機，提供憲法上白紙黑字賦予的權利提供保障，為人類謀最大的福祉。(註二十一)

專利蟑螂認為他們是為「發明的資金市場」（Capital Market for Invention）而行動，(註二十二)也許一般人會認為，這些目標公司賠償的金額會以公平正義的方式分配到發明人手裡，然事實不然。波士頓大學法學院的三位研究人員在其「法律與經濟研究」（Law and Economics Research）報告裡指出，14件訴訟案件造成目標公司總共約$ 876億美金的損失。但這些$ 876億美金的賠償金額只有很少部分，大約$ 76億美金，是實際付給發明人的。這證明一件事：這些訴訟並沒有實際改善技術市場或提昇發明人的發明動機，只是再次證明專利蟑螂一直都是在法律制度中扮演剝削弱者的角色。(註二十三)

四、目標公司的企業成本

許多人對「專利蟑螂Vs. 目標公司」的案件統計數字存著懷疑的眼光：難道說AT&T真的以一週不止一次的速度在竊取獨立發明人的創新發明嗎？或者說，會不會是專利蟑螂玩弄此套仍有缺陷或漏洞的法律制度，也就是說專利蟑螂利用模糊的專利保護範圍，選擇對其有利的審判法院（譬如在2013年，有40%目標公司被專利蟑螂在德克薩斯州東區的聯邦地方法院提出訴訟）(註二十四)對目標公司提起訴訟，以索取高額權利金或和解金呢？

專利蟑螂利用1.本身不生產產品；2.擁有大量購入的專利，使得目標公司很難且須耗費鉅資抗辯是否侵權；3.一次對多家被告提出訴訟，不但減低訴訟費用及律師費用，若勝訴或和解時，一次即有滿滿的金額進帳；4.若自目標公司的總收益抽取一定百分比當作賠償金時，一項小小專利即能獲取高額賠償。

過去數十年，專利訴訟案件的逐年增加已不是秘密。但是，除了付出高額訴訟費用外，目標公司還會賠上甚麼呢？前述波士頓大學法學院的三位研究人員繼續指出，1,630筆被專利蟑螂控訴侵權的案件中，目標公司從被起訴以後的股票價格變化，每年平均損失約$ 1億2,200萬美金。總計這些目標公司損失的財富，在最近幾年已攀升到每年約損失$ 800億美金（一說是$ 830億美金）。(註二十五及二十六)

專利蟑螂一貫的手法通常是等獨立開發技術的公司將專利應用到產品，成功行銷到市場以後，專利蟑螂就出面主張專利權，索取權利金等，或者是利用專利法未周全的保障，利用專利保護範圍還不是非常明確的陷阱來攻擊目標公司。一旦專利糾紛讓目標公司產生鉅額損失以後，目標公司在繼續投下金錢進行研發、創新技術及開發新產品的意願必然降低。目標公司與專利蟑螂的爭奪戰結果，只是掐住產業創新的脈動，扼殺創新的動機。

這些專利蟑螂常設立空殼的分身，(註二十七)要求和解時必須簽保密合約，目標公司實在很難群起合縱對抗。為了對抗專利蟑螂，有的公司乾脆自己向外購買專利，例如蘋果、微軟、諾基亞等公司支付$ 45億美元購買破產公司Nortel的專利。此種防禦性購買進來的專利可以幫助他們對抗訴訟，並且可以用來威脅其他公司以避開訴訟。然而，這一防禦策略並無法激勵專利創新的研發，甚至有人質疑這些大型公司是否自己也落入從事類似專利蟑螂的行為。(註二十八)

今天專利蟑螂引發出來的問題是有關於概率、統計數字以及最重要的交易成本問題。Google法務長David Drummond曾提到，一支智慧型手機最多有可能收到25萬項的專利提告。(註二十九)白宮的專責小組在2014年2 月指出，一支智慧型手機可能牽連到10萬項的專利，根據學者專家的統計，其任何一項專利的範圍及其有效性都還是那麼地不具確定性，因此一旦訴訟到了法庭，其中大約半數的專利項，只要一經檢驗就常常無法主張。誠如加州大學赫斯廷斯法學院（California Hastings College of the Law）的法學教授Robin Feldman在她最近出版的書「反思專利法」（Rethinking Patent Law）所述，專利不應該與擁有確定邊界的土地所有權相比。「專利是一種無法給予明確定義的權利」，她寫道，「或是更正確地說，專利使得大家對權利的明確定義進行協商討論」。(註三十)

五、建議與結論

沒有擁有專利的公司，可以透過購買或技術授權來改進產品的製造技術，進而激發發明的動機。自十九世紀以來，專利的技術市場在美國的創新發明體系一直扮演著重要的角色。但專利蟑螂的出現已改變這一切，因為他們只專注在軟體專利及其相關技術，選擇的也是技術已開發的目標公司並對之提起訴訟，尤其在特殊的情況下，還會同時對多家大型公司提出訴訟。姑且不論技術市場的通常獲利情況，專利蟑螂輕啟訟端的結果，導致目標公司昂貴的訴訟費用，在這種情形下，如何要求公司仍有意願繼續激勵創新、開發新技術及新專利呢？專利蟑螂的訴訟可能會促使公司購買一些含糊不清、過度達陣的專利，但對於真正激勵研發及創新的動機恐怕少之又少。(註三十一)

為了遏制專利蟑螂的行動，主張專利改革的人提供以下建議內容：(註三十二)
提高專利審查標準：當專利訴訟一旦進入法院時，40 %的專利都會被認定無效，意味著這些專利一開始就不應該被賦與專利權。有些人責怪美國專利商標局核准太多的專利（2000年以來就超過2,300萬件），以及核准的專利中，時常權利要求說明含糊不清、或和已核准的其他專利技術明顯重疊。(註三十三)如果美國專利商標局提高審查的標準，專利蟑螂就不至於時常使用含糊不清的專利，動輒提起專利訴訟。

強制授權：改革派的人建議法律應該規定專利持有人在擁有專利權一定時間以後，若沒實施該項專利，就必須以一合理價錢授權他人使用。如此一來，專利蟑螂就無法等產品上市開始產生利潤以後就跳出來主張侵權，目標公司也可以經由授權避免訴訟。

敗訴的專利蟑螂要負擔被告的訴訟費用，施加壓力在濫訴的專利蟑螂身上。
杜絕尋找對其較有利的訴訟條件，而選擇在對其較有利的法院提起訴訟：像德克薩斯州東部地區的聯邦地方法院對專利蟑螂提出的起訴，就有偏袒的記錄。杜絕尋找對其較有利的法院，也許可以降低專利蟑螂的贏面，提高目標公司更好的機會贏得訴訟。

目標公司在對抗專利蟑螂部分，首先應先在自己公司內部應建立一套專利策略及知識系統，檢視在類型相似的同業裡，有哪些公司已被專利蟑螂提起訴訟，專利蟑螂如何積極對這些公司採取行動呢？專利蟑螂是偏好採取訴訟，還是比較喜歡和解求取高額賠償金呢？這些都是企業主體可以觀察的面向。

目標公司對於自家公司在市場上的產品所使用的專利必須隨時掌握訊息，要先評估以降低風險，繼而思考有哪些策略是可以杜絕專利蟑螂找上門的，譬如公司是否有能力購買對公司可能構成高風險的專利呢？是否可以整合同樣處在風險的其他企業呢？有無其他風險分散機制適合公司的預算與策略呢？(註三十四)這些都是企業主體可以進一步思考的地方。

附註：

註一、「Three Billy Goats Gruff」（三隻嘎啦嘎啦的山羊）的故事是這樣：有三隻體型各是大中小，名字都叫「嘎啦嘎啦」的山羊，想到山裡的草原吃胖一點。但是，山谷間有一座橋，橋下住著一隻可怕的大妖怪。牠對每位路過的動物都會恐嚇要吃掉他們。三隻羊商量的結果，決定由最小的羊先走，中羊次之，而小羊和中羊都說服了大妖怪說：「再過不久，有一隻更胖的山羊會來。」於是，大妖怪便放走了牠們。最後大山羊來了，他以強悍無比的氣勢，將大妖怪打得落花流水。然後，和另外兩隻山羊，在草原上吃得飽飽的，感到滿足極了！
註二、elly, John. “Are patent trolls smothering innovation？” October 26, 2011.
http://science.howstuffworks.com/innovation/everyday-innovations/patent-trolls.htm
註三、Kelly, John. “Are patent trolls smothering innovation？” October 26, 2011.
http://science.howstuffworks.com/innovation/everyday-innovations/patent-trolls.htm
註四、 “What If Anything Should Be Done About Patent Assertion Entities?” September 23, 2014
http://ladas.com/anything-done-patent-assertion-entities/
註五、Burt, Scott. “Dear Patent Troll: Drop Dead” Conversant IP Management, October 29, 2014
http://www.ipwatchdog.com/2014/10/29/dear-patent-troll-drop-dead/id=51835/
註六、欲知案情發展，可參
http://www.ipwatchdog.com/2014/10/29/dear-patent-troll-drop-dead/id=51835/
註七、http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%B0%88%E5%88%A9%E8%9F%91%E8%9E%82
註八、Bessen, James. "The Private and Social Costs of Patent Trolls”, BU School of Law, September 19, 2011.
http://www.bu.edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/documents/BessenJFordJMeurerM091911.pdf
註九、Kelly, John. “Are patent trolls smothering innovation？” October 26, 2011.
http://science.howstuffworks.com/innovation/everyday-innovations/patent-trolls.htm
註十、Kuchinskas, Susan. “Will intellectual property fights stifle the usage-based insurance market？” July 17, 2012.
http://analysis.telematicsupdate.com/insurance-telematics/telematics-ip-litigation-and-ubi-market
註十一、Parloff, Roger. “RPX: Taking on the patent trolls”, February 27, 2014.
http://fortune.com/2014/02/27/rpx-taking-on-the-patent-trolls/
註十二、Parloff, Roger. “RPX: Taking on the patent trolls”, February 27, 2014.
http://fortune.com/2014/02/27/rpx-taking-on-the-patent-trolls/
註十三、同上。
註十四、 “What If Anything Should Be Done About Patent Assertion Entities?” September 23, 2014
http://ladas.com/anything-done-patent-assertion-entities/
註十五、Mershon, Erin. “Obama backs patent reform effort in State of the Union”, January 28, 2014.
http://www.politico.com/blogs/politico-live/2014/01/obama-backs-patent-reform-effort-in-state-of-the-union-182139.html
註十六、黃蘭閔，北美智權法規研究組“由美國專利訴訟案件量看NPE近期變化”2014.10
http://blog.aree123.org/2014/10/blog-post_237.html#3L-5225116L
註十七、Chung, Andre and Levine, Dan, “Big Tech winning battle with 'patent trolls'”, “…that a basic idea -- not normally eligible for a patent -- does not become patent-worthy if run on a computer.” October 22, 2014.
http://www.reuters.com/article/2014/10/22/us-tech-ip-trolls-insight-idUSKCN0IB15Z20141022
註十八、同上。
註十九、黃蘭閔，北美智權法規研究組“由美國專利訴訟案件量看NPE近期變化”2014.10
http://blog.aree123.org/2014/10/blog-post_237.html#3L-5225116L
註二十、Kelly, John. “Are patent trolls smothering innovation？”, October 26, 2011.
http://science.howstuffworks.com/innovation/everyday-innovations/patent-trolls.htm
註二十一、Parloff, Roger. “RPX: Taking on the patent trolls”, February 27, 2014.
http://fortune.com/2014/02/27/rpx-taking-on-the-patent-trolls/
註二十二、同上。
註二十三、Plumer, Brad. “Innovation’s down, but patent trolls are thriving” September 2, 2011.
http://www.washingtonpost.com/blogs/wonkblog/post/innovations-down-but-at-least-patent-trolls-are-thriving/2011/09/21/gIQABGdKlK_blog.html
註二十四、Joyce, Tiger. "Stopping the patent troll scam," The Hill, June 23, 2011.
http://thehill.com/blogs/congress-blog/judicial/168087-stopping-the-patent-troll-scam
註二十五、Plumer, Brad. “Innovation’s down, but patent trolls are thriving” -The average loss for a company being sued was about $122 million. Add it up, and that’s a lot of lost wealth — about $80 billion per year in recent times. September 2, 2011.
http://www.washingtonpost.com/blogs/wonkblog/post/innovations-down-but-at-least-patent-trolls-are-thriving/2011/09/21/gIQABGdKlK_blog.html
註二十六、Bessen, James; Ford, Jennifer; Meurer, Michael L. "The Private and Social Costs of Patent Trolls” BU School of Law, September 19, 2011.
http://www.bu.edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/documents/BessenJFordJMeurerM091911.pdf
註二十七、 “What If Anything Should Be Done About Patent Assertion Entities?” September 23, 2014
http://ladas.com/anything-done-patent-assertion-entities/
註二十八、Salmon, Felix. "The cost of patent trolls," Reuters, July 24, 2011.
http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2011/07/25/the-cost-of-patent-trolls/
註二十九、http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%B0%88%E5%88%A9%E8%9F%91%E8%9E%82；台灣《商業周刊》2011年8月29日－9月4日。
註三十、Parloff, Roger. “RPX: Taking on the patent trolls”, “"A patent does not grant a definitive set of rights," "Rather, it is an invitation to bargain over the definition of those rights." February 27, 2014 .
http://fortune.com/2014/02/27/rpx-taking-on-the-patent-trolls/
註三十一、Bessen, James; Ford, Jennifer; Meurer, Michael L. "The Private and Social Costs of Patent Trolls” BU School of Law, September 19, 2011.
http://www.bu.edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/documents/BessenJFordJMeurerM091911.pdf
註三十二、Kelly, John. “Are patent trolls smothering innovation？”, October 26, 2011.
http://science.howstuffworks.com/innovation/everyday-innovations/patent-trolls.htm
註三十三、RPX網路：有效解決日益嚴重的專利風險問題, October 11, 2012.
http://www.digitimes.com.tw/tw/ict/shwnws.asp？CnlID=21&cat=10&cat1=10&id=0000306709_PB963SIK1PHW6Q83GSFRG#ixzz3HQDagBujhttp://www.digitimes.com.tw/tw/ict/shwnws.asp？CnlID=21&cat=10&cat1=10&id=0000306709_PB963SIK1PHW6Q83GSFRG
註三十四、White, Catherine. “Taking on the trolls” Intellectual Property Magazine, October 2012.
www.intellectulapropertymagazine.com