作者 郭家豪

壹、前言 

我國民法物權篇已有75年未修訂，已無法符合現今社會交易之需要，因此自民國96年起至98年11月止共歷經了三次修正，修正篇幅為歷年來幅度最大，本篇試整理『通則篇』部分修正條文，簡介我國目前民法物權篇嶄新的面貌。

貳、『通則章』修正部份：

修正民法第757條：
修正前：『物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。』
修正後：『物權除依法律或習慣外，不得創設。』
為確保交易安全及所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定，爰仿韓國民法第一百八十五條規定修正本條。又本條所稱「習慣」系指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言，並予指名。

修正重點解析：

我國物權法於舊法採取為絕對『物權法定主義』（Numerus clausus），依謝在全教授說明存在理由有三：一、確保物權之特性；二、整理舊物權，防止對封建制物權之復活；三、便於物權之公示，確保交易之安全與迅速。因此舊法時代物權僅以民法或其他法律所規定者為限，且物權非依法律規定不得創設，此有最高法院30年上字第2040號判例解釋舊法時代本條所稱『法律』為指成文法而言，不包括習慣在內。
惟98年新修正後，承認可依『習慣』創設新物權，其要件為：一、明確合理；二、能依一定公示方法與以公示，將『絕對』的『物權法定主義』緩和為『相對』的『物權法定主義』，對促進交易活絡及社會發展有相當大的助益，且本次修正理由中明確採取『物權法定緩和說』，且條文中明文加入『習慣』二字，更是明確提供新物權創設之法源依據。
修正民法758條：
修正前：『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。』
修正後：第1項『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。』
第2項『前項行為，應以書面為之。』

修正理由摘錄：

此所謂「書面」，係指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物權行為之書面而言。如為契約行為，需載明雙方當事人合意之意思表示，如為單獨行為，則僅需明示當事人一方之意思表示。至以不動產物權變動為目的之債權行為者，固亦宜以書面為之，以昭慎重；為核其性質則已於債篇中規定為宜，第一百六十六條之一第一項已明定「契約乙負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」並此敘明。

修正解析：

本條第1項乃明確宣示不動產物權『公示原則』，『登記』為不動產物權行為之『特別生效要件』，是不動產物權取得、設定、喪失、變更非經登記，該不動產物權尚未發生變動，不生效力。
本條第2項於修正前為同法第760條，於98年修正時修正理由說明已將該條刪除，改列於本條第2項，是本條第2項乃規定不動產物權行為依法乃應以書面為之，而值得注意的是，此規定僅止於『不動產物權行為』，並不當然包括『不動產債權行為』，而關於『不動產債權行為』應適用同法第166條之1規定，應採『公證』方式為之，惟民法債偏施行法第36條第2項但書規定該條施行日期，由行政院會同司法院另定之，至今尚未確定，可知目前『不動產債權行為』仍為不要式行為。
增訂民法第759條之1：
第1項：『不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。』
第2項：『因信賴不動產登記之善意第三人，以依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。』

修正理由：

二、「登記」與「占有」同為物權公示方法之一，民法就占有既於第九百四十三條設有權利推定效力之規定，「登記」自亦應有此種效力，爰仿德國民法第八百九十一條、瑞士民法第九百三十七條第一項規定，增訂第一項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。至於土地法第四十三條雖規定依該法所為之登記有絕對效力；為實務上向認在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院四十年台上字第一八九二號判例參照），是該條文所稱絕對效力，其範圍既僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果自與新增知本條文無異。惟免文義兩歧，於修正土地法時，應將第四十三條配合本條修正。
三、不動產物權之登記所表彰之物權如與實際狀態不一致，例如無所有權登記為有所有權，或土地有地上權負擔而未登記該地上權等不實情形，而信賴不動產登記之善意第三人因信賴登記與之為交易行為，依法律行為再為物權變動之登記者，其效力如何？現行法尚無明文規定，惟實務上見解均承認其效力（司法院院字第一九五六號解釋、最高法院四十一年台上字第三二三號判例參照）。為確保善意第三人之權益，以維護交易安全，爰依上開解釋、判例及參照德國民法第八百九十二條、瑞士民法第九百七十三條規定，增訂第二項。

修正解析：

本次修正採擷實務見解，對於登記之公信力依土地法第43條規定，有絕對效力，於第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正全力權仍得對登記名義人主張登記原因無效或撤銷，按最高法院40年台上字第1892號判例說明：『土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效獲得撤銷時，第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。』又本條所稱之『善意』，王澤鑑教授主張：『善意係指不知土地登記的不正確，有無過失，在所不問』、『取得人無須積極的信賴土地登記簿，雖未閱覽土地登記簿，仍受土地登記公信力的保護。』謝在全教授亦主張：『所謂善意係指不知物權登記係屬不實而言，至於有無重大過失而不知則非所問，蓋不動產登記由國家機關作成，本應確保其真實，其真實之外觀強度極高之故。』是可知對於行政機關之『登記』所表彰之法定公示外觀的信賴，受保護的強度較高，縱使在該取得人並未有任何積極取得或閱覽該土地登記資訊之情形下，只要該登記簿上有明確登記，該第三人（即取得人）即可主張善意信賴之保護。因此本次增訂中並非要求該紙張善意取得人須為『無過失之善意』，相較於同法第948條第1項但書於該善意第三人有『明知』或『重大過失而不知』不可主張之，此兩善意取得之規定者，不可不辨。

參、小結：

經過了這近幾年來三次重大修正，於『通則章』有著與以往完全不同的面貌，惟陳榮隆教授於其所著『互動而成之新物權通則及所有權』（參月旦法學雜誌No.168 2009.05 P.39）一文中表示：『土地法第四三條雖規定依該法所為之登記有絕對效力；為實務上向認在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷；本次增訂第七五九條之一，則應將土地法第四三條配合第七五九之一修正，使土地法所稱絕對效力，其範圍既僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果自與新增七五九條之一之無異，另關於土地登記規則等各項物權登記規定亦應依並配合修正之。』此見解於修正理由中亦有提及，可知本法雖已修正，相關配套法規並未有一並予以修正，確立法規範的一致性，就此未來相關主管機關勢必仍需就此部分再為修正，以免造成人民不可預期的損害。