今年5月初電視新聞業者披露一則有關「賣十字架銀飾竟侵權?!攤販頻吃官司」之新聞，即一家日本廠商將相當普遍之十字架圖形註冊商標，只要飾品攤商販售造型類似之十字架銀飾品，日商業者就揚言提告，近兩年來，全省從南到北已有十多家飾品攤商遭到日商台灣代理業者，主張侵權仿冒。該新聞播出後，全省有多家業者串聯站出來希望為自己討公道，也引起社會大眾之注意及諸多網友們發出不平之鳴，質疑日商是否有故意設局興訟、大賺和解金之嫌？

經檢索商標註冊資料得知，該日商自民國92年起陸續以末端呈三瓣花型造型之十字架圖形及十字架飾品實物照片作為商標圖樣申請註冊於銀、珍珠、胸針、項鍊等飾品商品，已有多件商標經智慧財產局核准註冊並仍有效存在，則以十字架圖形如此常見之飾品造型，應否准予註冊於飾品商品？又飾品攤商之行為是否有侵害日商之商標權？智慧財產局於5月12日立即作出聲明表示：「業者將十字架立體化只是作為銀飾本身裝飾性形狀，消費者也不會誤認該十字架銀飾品是某一特定廠商的產品時，即非作為商標使用，就不受他人商標權所拘束。商標註冊後，商標權人雖可依法禁止他人使用相同或近似的商標，在同一或類似的商品，但前提是他人必須是作為商標使用，所以商標法第30條第1項第1款規定，凡是以善意且合理使用的方法，表示自己商品之形狀或其他有關商品本身的說明，而不是作為商標使用的情形，可以不受他人商標權效力所拘束。如果業者被控侵權，可以援引本條規定來抗辯。但是否有侵害他人商標權，最終仍應由法院就具體個案的事證進行判斷。法院實務上對於平面商標立體化或商品化的看法為，平面商標的註冊權利範圍，與立體商標不同，基於罪刑法定原則，刑事案件趨向不構成商標侵權，民事案件則以是否有造成相關消費者產生混淆誤認之虞，來判斷是否構成商標侵權。商標主要功能，在於廠商提供予消費者識別商品或服務來源之用，只要是可以使消費者認識其為表彰商品或服務來源的文字或圖形，依照商標法第5條的規定都可以用來作為商標，並不以獨創之文字或圖形為限。所以『蘋果』使用於電腦相關產品、鱷魚圖形使用於衣服商品，因具有指示商品來源的功能，而核准註冊為商標，十字設計圖核准註冊為商標，亦是採相同原則。另外，立體形狀如同平面圖樣申請註冊一樣，皆須具有識別性，才能獲准註冊。但是與平面圖樣相較，立體形狀要取得識別性較為不易，尤其當立體形狀為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀時，因為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀，與商品密不可分，消費者通常將其視為提供商品實用或裝飾功能的形狀，而非區別商品來源的標識，須證明該商品之立體形狀已經由使用取得識別性，故將已註冊平面商標之圖形立體化，未必可以獲准註冊」。

智慧財產局在上述聲明中提及「作為商標，並不以『獨創』之文字或圖形為限」以及「凡是以善意且『合理使用』的方法，表示自己商品之形狀或其他有關商品本身的說明，而不是作為『商標使用』的情形，可以不受他人商標權效力所拘」等語，則何以一般常見之圖形及文字能作為商標註冊？何謂「商標使用」？又何者方屬「合理使用」範疇？茲整理相關資訊如下，以供業者參考：

一、有關「具先天識別性的標識」：

商標的主要功能在於識別商品或服務來源，若一標識無法指示及區別商品或服務的來源，即不具商標功能，自不得核准註冊。但標識是否具識別性在個案事實之判斷，因商品或服務性質之差異而有不同之認定結果，較常被認為有審查不一致之情形，因此智慧財產局於民國97年12月31日訂定發布「商標識別性審查基準」以建立客觀之審查標準，儘可能達成判斷上的一致性。
在該基準2.1.2即指出：「『任意性標識』指由現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者，因為這種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識」，因此有許多商標為一般常見之詞彙或事物，仍獲准註冊，如：「蘋果」電腦、「鱷魚」蚊香、「白馬」磁磚等。

二、有關「商標使用」：

商標法第6條規定，「商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。」依條文文義可知，所稱商標之使用，必須具備以下3要件，即(1)使用人需有行銷商品或服務之目的(2)需有標示商標之積極行為(3)所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。當商標權人證明有使用註冊商標，其舉證的事實應符合商業交易習慣（商標法第59條第3項規定）。由於商標之使用型態眾多，現行商標法以例示之方式規定不限於標示在商品上，可將商標使用在商品、服務或其有關的物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等足使相關消費者認識其為商標，即符合第6條所稱之商標使用。

又智慧財產局為提醒及指導商標權人正確合法使用註冊商標，於民國97年著手規劃修訂「商標使用之注意事項」，並修正名稱為「註冊商標使用之注意事項」，而關於商標使用方式及態様，於該注意事項2.1及2.2中即明確指出：「商標使用於『商品』，係指將商標標示在商品上，或標示在商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件或文書上，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等方式，以促銷其商品；而商標使用於『服務』，則係指為他人提供勞務，將商標用在所提供服務營業上的相關物件或文書，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等方式，以促銷其服務」。

至於該如何判斷是否屬「商標」之使用？因商標係為能讓購買者辨識商品之來源、品質與信譽，如某公司太陽眼鏡上使用之圖案如係以美化、裝飾太陽眼鏡為目的，因產品及消費者偏好的不同與流行而相對使用之圖案亦層出不窮，則此等圖案不能讓購買者藉以辨識商品之來源、品質與信譽，自不具識別性，可推斷非屬商標之使用，但是否屬商標之使用仍應取決於消費大眾於購買時，是否會誤為商標而認購。

三、有關「合理使用」：

按商標註冊制度之目的，參酌商標法第1條規定，係在「保障商標權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」，為達此一目的，法律乃賦予註冊人專用排他之權限，即他人不得再以相同或近似之商標，使用於同一或類似商品/服務。惟若他人使用一圖形或文字，係在表彰商品/服務之相關說明，為工商企業之一般習慣使用方式，而消費者亦不視其為區辨商品/服務來源之標誌者，則因其非作為商標使用，既不與註冊商標權發生衝突，又不致造成消費者之混淆誤認，且為工商企業正常運作之所需，自不應受商標專用之拘束，故有商標法第30條第1項第1款之規定，即：「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」，不受他人商標權之效力所拘束。因此，倘若商標之構成部分屬於他人之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他說明，且使用方式合理，在主觀上無作為商標使用之意圖，客觀上一般商品購買人亦無認為其係商標之使用者，自應屬商標合理使用之範疇。

至於行為人在遭商標權人權利干涉時，可否援引商標法第30條第1項第1款規定作為阻卻違法之抗辯？依該條文文義可知，此條款以「善意」、「合理使用之方法」、「表示商品或服務之說明」及「非作為商標使用」為要件，除應視其標示方式是否為合理使用，尚應考量行為人是否出自惡意，方能判斷可否排除他人商標權之拘束。此有一則被告主張合理使用抗辯成立之案例可供參考，即台灣高等法院高雄分院94年度上易字第281號刑事判決指出：「被告所生產販售之手錶錶面上，雖有標示『DAY-DATE』、『DATEJUST』字樣，而與告訴人勞力士錶廠前於62年間向我國註冊取得之第64823號、64824號之商標完全相同，且仍在該商標專用期間內，然依一般消費者觀念，『DAY-DATE』係表示手錶具有顯示星期、日期之功能，『DATEJUST』係表示手錶準確之意，只是手錶本身功能之表示或有關手錶本身之說明而已，業如前述，並不致使一般購買人認識該字群，進而得藉以辨別該商品之來源或信譽，尚非通常之商標使用可比，應視為普通使用之方法；又被告於其生產之手錶之顯在位置即該錶12點鐘方向使用其已取得商標權之商標，且字體較大，而僅在6點鐘方向上方之不顯眼處標示『DAY-DATE』、『DATEJUST』字樣，已難認有何攀附他人商標之惡意存在，否則當不至如此，參諸國外各錶業亦不乏使用上開文字資為手錶功能之說明者。綜合以觀，堪認被告所為當屬善意且合理使用之方法，表示該手錶本身功能之說明，並非作為商標使用至明」。

綜上，智慧財產局雖已舉出「蘋果」、「鱷魚圖形」商標為例，辯護說明日商以十字設計圖作為商標註冊於飾品商品並無不當，且陳明飾品攤商將十字架立體化只是作為銀飾本身裝飾性形狀，消費者也不會誤認該十字架銀飾品是某一特定廠商的產品時，即非作為商標使用，自不受他人商標權所拘束；但十字架圖形確為飾品十分常見之造型，日商以十字架飾品實物照片作為商標申請註冊於飾品商品，並未跳脫商品實物之原貌，且與商品間實具有不可分之關係，則日商商標是否具有識別性？為何能獲准註冊？智慧財產局之說明恐難消弭社會大眾之疑慮；至於智慧財產局在聲明中雖提及法院實務上對於平面商標立體化或商品化的看法為，刑事案件趨向不構成商標侵權，但商標商品化是否構成侵害，仍應就個案審視，並非每一種商標商品化之商品皆不在商標法保護範圍內，因此業者在使用時不得不慎，以避免侵害他人商標權。

參考資料：

1.智慧財產局網站商標公佈欄「商標侵權與合理使用-以十字架銀飾品為例」一文
2.民國94年5月智慧財產局編印之「商標法逐條釋義」
3.民國95年智慧財產局「商標法制與實務論文集」
4.民國95年6月20日智慧財產局「商標侵權案例及相關立法例之研究」