依專利法第96條第1項之規定，專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。有侵害之虞者，得請求防止之。又依同條第2項之規定，專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償。一般在實務操作上，如專利權人欲為權利行使之主張，除了直接提起專利侵權民事訴訟外，亦可考慮先採取發送警告函之方式，透過與被控侵權人進行交涉，如雙方可對和解事宜達成共識，就能盡快讓紛爭落幕。而在發送專利侵權警告函時，必須留意公平交易法之相關規定，特別是應參照公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則（下稱發函處理原則），該原則於民國（下同）113年3月29日雖有修正，但不論修正前後均設有關於行使權利之正當行為的規範，諸如將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定取得鑑定報告、於警告函內敘明專利權明確內容範圍及受侵害之具體事實等程序，有助於讓專利權人的發函行為該當行使權利之正當行為，避免構成公平交易法之違反。不過，是否只要發函時踐行發函處理原則之規範內容即可確保萬無一失不會違反公平交易法呢?關於此，或可參考最高法院114年度台上字第664號民事判決一案之見解。

在上述案件中，專利權人因發送警告函之行為，遭被控侵權人主張違反公平交易法並請求損害賠償，一、二審法院均認為專利權人所發侵權通知函，已檢附系爭專利之專利公報、侵權鑑定報告及公證資料，具體敘明系爭專利權內容、範圍及受侵害之具體事實，並於同日或事先發函通知被控侵權人請求排除侵害，使相關受文廠商足以知悉系爭專利可能受侵害之事實，依113年3月29日修正前發函處理原則第3點第1項第3款、第4點第1項規定，核屬公平法第45條規定之正當行使權利，無同法第20條第1款、第24條、第25條規定之適用。簡言之，原審判決認定專利權人的發函行為並不構成公平交易法之違反，然而前揭最高法院之判決見解則有不同看法。

該最高法院之判決首先指出按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。又所謂「保護他人之法律」，係屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之，不以私法上法律關係為限，包括兼含有保護私權益目的之公法法律關係。凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之。公平法第20條第1款、第24條、第25條分別規定事業不得以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為，而有限制競爭之虞者；事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事；除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。揆諸該法第1條揭櫫其維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟安定與繁榮之立法目的，上開規定自屬保護他人之法律。同法第30條並明定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。又同法第45條規定，依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，係為調和智慧財產權人之保障與公平交易秩序之維護二者間所生之衝突。

又前揭判決進一步論及，何謂「行使權利之正當行為」，須考量智慧財產權人之利益，亦須顧及自由公平競爭環境之維護與社會公益之平衡。公平會本於該條規定所發布發函處理原則，係該會本於公平法第45條規定所為之解釋性行政規則，用以處理事業對他人散發侵害智慧財產警告函之行為，有無濫用權利，致生公平法所禁止之不公平競爭行為。該原則第3點、第4點係該會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平法第45條行使權利之正當行為所為之例示性函釋（司法院大法官釋字第548號解釋參照）。惟倘智慧財產權人明知或因過失而不知他事業未侵害其智慧財產權，非基於保護其智慧財產權為目的，而係以智慧財產權作為恫嚇其他競爭者或其交易相對人之不公平競爭工具，對之濫發通知函或警告函，背離智慧財產權所欲實現促進產業發展之立法目的，即難謂係行使權利之正當行為，如有同法第20條第1款、第24條、第25條規定之情形，自屬違反保護他人之法律。

承上，前揭判決特別指明，非謂事業踐行修正前發函處理原則第3點、第4點之程序後，所為散發警告函或通知函之行為，概屬權利之正當行使，此觀修正前該原則第5點第2項及修正後同項規定，事業雖踐行第3點或第4點規定之先行程序而發警告函，但內容涉有限制競爭或不公平競爭情事者，公平會將視具體個案，檢視有無違反公平法之規定即明。查專利權人自111年4月11日起至111年9月12日止向被控侵權人及其經銷商等廠商散發通知被控侵權人侵害系爭專利之警告函文，為原審認定之事實。惟被控侵權人在專利權人寄發函文後，旋於同年5月4日以存證信函向專利權人回覆說明技術特徵有所差異，似已明確告知系爭產品未落入系爭專利申請專利範圍之理由。原審以被控侵權人未出具鑑定報告且未明確指出專利權人檢附之鑑定報告有何具體明顯違誤，逕認專利權人陸續為發函行為並無故意或過失，顯屬速斷。又被控侵權人主張其以上開存證信函告知專利權人系爭產品與系爭專利之技術特徵不同，專利權人仍違反公平法第20條第1款、第24條、第25條保護他人之法律，係屬故意或重大過失，得依民法第184條第2項，請求賠償其損害等語，是否毫無足採，亦有詳加研求之必要。原審就此未予調查審認，徒以專利權人所發之函文符合修正前發函處理原則第3點第1項第3款、第4點第1項規定，遽認係屬公平法第45條規定之正當行使權利行為，無違反同法第20條第1款、第24條、第25條規定情事，進而為合晶公司此部分不利之判斷，自有可議。最終，最高法院將原審法院此部分之判決廢棄發回。

綜上，從該案最高法院之判決見解以觀，縱使踐行公平交易委員會所發布之發函處理原則，並不必然讓發函行為該當行使權利之正當行為。本文以為，該判決對於發函行為是否構成違反公平交易法之認定上，揭示了更細緻的判斷，顯示出須就個案具體狀況加以釐清之必要性。此一判決見解可作為發送專利侵權警告函時之參考，亦提醒專利權人應視被控侵權人的回應，調整有關發函之處置，不可不慎。