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台灣的企業到大陸設廠、設公司,已甚為普遍,台灣的勞工被公司派遣到大陸工作,也早已不是新鮮事。與以往有所不同的是,以前被派到大陸的勞工,是原先在台灣的公司任職,之後才被公司調派過去的,而現在被派到大陸的勞工,可能是在應徵時,公司就直接表明錄取後的工作地點是在大陸。值得探究的是,原本在台灣任職之後才被派到大陸,與一經錄用就到大陸任職的勞工,勞雇雙方的契約關係及其勞動條件會不會有所不同?而一經錄用就直接到大陸任職的員工,是仍由台灣的公司與其簽訂勞動契約呢?還是可直接由台灣的企業設在大陸的公司與其簽訂勞動契約?還是與兩邊都簽訂勞動契約?這三種方式彼此之間有何不同?由於不論在台灣還是在大陸,勞動契約均不得違反勞動法規,因此以下即從法規的角度來加以探討、分析。
首先須建立一個觀念:雖大陸的企業與台灣的企業有相當程度的關連性,甚至負責人都是同一人,但兩個企業畢竟仍是不同的主體,依不同的法律設立,關於勞雇關係中之權利、義務,應各自遵照當地之法令規定。原則上,與勞工簽訂勞動契約的雇主即實際用人、對該勞工有監督、指揮權限的企業。對於原本在台灣任職之後才被派到大陸的勞工而言,因其受僱之時即與台灣的公司訂立勞動契約,雖其後被派到大陸,實際用人的企業(單位)有所改變,但其情形應算是調動(借調),除非該勞工與原雇主終止勞動契約,或原雇主對其已不再有任何監督指揮之權,否則其雇主仍為台灣的公司;若是該勞工與大陸的公司也簽訂勞動合同,則兩邊的公司都算是該勞工的雇主。至於一經錄用就直接到大陸任職的勞工,因台灣的公司形同代為召募勞工,而實際用人、對勞工有監督、指揮權限的企業則是大陸的企業,因此似應直接由大陸的企業(即大陸勞動法規所謂的「用人單位」)與該勞工簽訂書面勞動合同,而適用大陸的勞動法規(包括勞動合同法、勞動合同實施條例、...等);但若台灣的公司想保留對該勞工的監督、指揮權限,而該勞工亦不反對與台灣的公司成立勞雇關係,亦非不可由台灣的公司與該勞工訂立勞動契約。然則,究竟要由哪一方來與勞工訂立?就此一問題,該斟酌考量的是:台灣與大陸的勞動法規,哪一邊的規定較有利於雇主,並能兼顧台灣勞工的福利(例如:保險、所得稅之減省)?
須提醒注意的是:在台灣,雇主與勞工間的勞動契約,法令並未強制一定要以書面訂立,即使雙方以口頭約定亦可,只不過若僅是口頭約定,日後倘若雙方就勞動契約發生爭議時,容易發生口說無憑、舉證困難的狀況。然而在大陸,依其勞動合同法規定,若雇主未與勞工以書面訂立勞動合同,對雇主有諸多不利,包括:原本是固定期限勞動合同者,滿一年時會被視為無固定期限勞動合同(第14條第3項)以及會被要求應當向勞動者每月支付二倍的工資(第82條)。此外,若僅由台灣的公司與勞工訂立勞動契約,因該勞工要到大陸工作須有就業證,而就業證之申請,必須提出聘雇意向書或就職證明(大陸亦接受台灣的勞動契約),因此台灣的公司須與勞工訂立書面的勞動契約,而不能僅是口頭約定。
關於台灣和大陸的勞動法規,哪一邊的規定較有利於雇主,並能兼顧台灣勞工的福利(例如:保險、所得稅之減省)?以下就從勞動契約期間、試用、正常工時、加班及加班費、休息及休假、契約終止及資遣費、退休金等七項,來比較台灣和大陸的勞動法規:
(一)勞動契約(合同)期間
依台灣的勞動基準法(以下稱勞基法)規定,勞動契約一般是不定期的,也就是不約定終止期限;只有法定的幾種工作性質才可簽訂定期契約(亦即約定終止期限),包括:臨時性、短期性、季節性及特定性工作。而且定期契約屆滿後,有下列情形之一者,還會被視為不定期契約:1、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者;2、雖經另訂新約,惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日,前後契約間斷期間未超過三十日者(勞基法第9條)。至於上開四種工作如何認定,則依施行細則第6條之規定。換言之,縱使雇主與勞工合意簽訂定期契約,但只要被認定不屬於上開工作性質,或雖性質符合,但有上開勞基法第9條第2項之任一情形時,仍舊會被認定是不定期契約。
依大陸的勞動合同法(以下稱勞合法)規定,勞動合同分爲固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務爲期限。後兩者相當於勞基法中的定期契約。與勞基法不同的是,只要勞雇雙方同意,就可以訂立固定期限或以完成一定工作任務爲期限之勞動合同(請參勞合法第13條第2項、第15條),但若連續工作滿十年,或連續訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有雇主可解除勞動合同之法定情形者,除非勞動者提出訂立固定期限勞動合同,否則應訂立無固定期限勞動合同。若雇主自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同,則會被視爲已訂立無固定期限勞動合同(請參勞合法第14條)。
(二)試用
台灣勞基法並未針對「試用」予以明文規定,但根據主管機關函釋,並不禁止雇主與勞工約定試用期;一般而言,一至三個月的試用期應是被允許的。惟「試用期間或屆期時,雇主欲終止勞動契約,必須具有法定事由始可為之,並應依規定預告及發給資遣費。」(參照行政院勞工委員會86年9月3日台(86)勞資二字第035588號函)其次,試用期間的勞動條件,例如:工資、加班費,亦均應依勞基法及相關規定辦理。因此,不得因其在試用期間即給予低於法定基本工資的薪水;且即使僅工作幾日即離職,其工資仍應照發。
大陸勞合法針對「試用」,規定於第19條至第21條,包括:勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。勞雇雙方只能約定一次試用期。以完成一定工作任務爲期限或者期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限爲勞動合同期限。 勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。在試用期中,除勞動者有不符合錄用條件或其他可歸責於勞動者之因素(第39條),或因患病或因傷,醫療期滿後仍不能工作,或有不能勝任工作(第40條第1、2項)的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應向勞動者說明理由。
(三)正常工時
依台灣勞基法第30條規定,每日正常工時不得超過八小時,每二週不得超過八十四小時,但經工會或勞資會議同意後,得將其二週內二日之正常工時分配於其他工作日,分配於其他工作日之時數,每日不得超過二小時,每週不得超過四十八小時。經工會或勞資會議同意後,亦得將八週內之正常工時加以分配,但每日正常工時不得超過八小時,每週不得超過四十八小時。上開得彈性分配工時之規定,僅適用於經中央主管機關指定之行業。依同法第30-1條規定,中央主管機關指定之行業,經工會或勞資會議同意後,四週內正常工時分配於其他工作日之時數,每日不得超過二小時。
大陸勞合法並未明確規定正常工時,但依大陸勞動法第36條規定,每日工作時間不超過八小時,平均每週工作時間不超過四十四小時。但依同法第39條,若經勞動行政部門批准,可以實行其他工作和休息辦法,而不受上開規定之限制。
(四)加班及加班費
依台灣勞基法規定,延長之工作時間(即加班時間)連同正常工時,一日不得超過十二小時,一個月不得超過四十六小時。因天災、事變或突發事件,有加班之必要者,得延長工時。但應於延長開始後二十四小時內通知工會或當地主管機關備查。延長之工時,雇主應於事後補給勞工以適當之休息。至於加班費,延長工時在二小時以內者,按平日每小時工資額加給三分之一以上;再延長工時在二小時以內者,按平日每小時工資額加給三分之一以上;因天災、事變或突發事件而加班者,按平日每小時工資額加倍發給之。(勞基法第32條、24條)
大陸勞合法未規定加班時數及加班費之計算,但依大陸勞動法第41條,用人單位由於生產經營需要,經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間,一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的,在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時,但是每月不得超過三十六小時。同法第42條則規定三種情形下之延長工時不受第41條的限制:(一)發生自然災害、事故或者因其他原因,威脅勞動者生命健康和財產安全,需要緊急處理的;(二)生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障,影響生產和公眾利益,必須及時搶修的;(三)法律、行政法規規定的其他情形。至於加班費之給付標準,第44條規定:(一)安排勞動者延長工作時間的,支付不低於工資的百分之一百五十的工資報酬;(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低於工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的,支付不低於工資的百分之三百的工資報酬。
(五)休息、休假
台灣勞基法和大陸勞動法都規定,每七日(每週)至少休息一日,並同樣規定節日、紀念日之休假;而關於特別休假,台灣勞基法的規定是:一年以上三年未滿者七日;三年以上五年未滿者十日;五年以上十年未滿者十四日;十年以上者,每一年加給一日,加至三十日止。大陸勞動法亦有類似規定,即所謂帶薪年休假制度,規定「勞動者連續工作一年以上的,享受帶薪年休假」(勞動法第45條)而根據其「職工帶薪年休假條例」第三條規定,職工累計工作已滿一年不滿十年的,年休假五天;已滿十年不滿二十年的,年休假十天;已滿二十年的,年休假十五天。較特別而與台灣不同的是,大陸勞工的年資是可以帶著跑的,即使換公司,休假日之計算仍可併計先前累積的舊年資。
(六)契約終止(合同之解除與終止)及資遣費(經濟補償)
台灣勞基法關於勞動契約之終止,就雇主主動終止之情形而言,大致分為預告終止及不經預告終止,前者是針對不可歸責於勞工之法定事由(勞基法第11、20條),後者則是針對可歸責於勞工之事由(第12條);而預告期間則根據勞工之年資而有長短之不同,最短十日,最長三十日。上揭預告終止之情形,雇主應發給勞工資遣費,依勞工年資計算,每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費,若有剩餘月數或未滿一年者,以比例計給,未滿一個月以一個月計。若雇主未預告即終止,還應加給預告期間之工資。但適用勞工退休金條例的勞工,其資遣費依該條例第12條之規定,每滿一年發給半個月的平均工資,未滿一年者,以比例計給;最高以發給六個月平均工資為限;但若勞工有適用該條例之前的保留年資,就保留年資部分則仍依上開勞基法之計算方式計給。
大陸勞合法關於勞動合同可解除或終止之情形,大致上分為:雙方合意(雇主提議解除)、期間屆滿未續約、可歸責於雇主、可歸責於勞工者等幾種;在所有情形當中,除了可歸責於勞工,以及雇主於期間屆滿提出不低於原有條件之合同而勞工不同意續約者之外,其餘的情形,雇主都須向勞工支付經濟補償(勞合法第46條),其計算方式也是依勞工年資,每滿一年支付相當於一個月工資。六個月以上不滿一年,按一年計算;不滿六個月,支付半個月工資的經濟補償(勞合法第47條)。
換言之,在大陸,即使是相當於台灣的定期契約工,於期滿離職時,雇主也須發給相當於資遣費的經濟補償。此外,依其第87條規定,用人單位違法解除或終止勞動合同的,還應當依照第47條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
須附帶一提的是,依勞合法第85條規定,雇主未依約及時足額給付工資,或工資低於當地最低工資標準,或不支付加班費,或解除或終止勞動合同而未依法支付經濟補償者,除了由勞動行政部門責令限期支付外,還應按應付金額百分之五十以上、百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。
(七)退休金
台灣有關退休金之制度,目前有舊制和新制兩種,舊制即勞基法中關於退休之規定,新制即勞工退休金條例之規定。適用新制的,包括:新制施行(94.7.1)後新到職者、施行前到職而選擇適用新制者、施行後兩年內改選用新制者、選擇適用舊制但之後離職再受僱者。依舊制規定,雇主應按月提撥勞工退休準備金;依新制規定,雇主應按月提撥不低於勞工月薪6%至勞工個人退休金專戶,不得要求勞工負擔而由勞工的薪資中扣除。另一種常與雇主發給的退休金混淆的給付,是向勞保局申請的老年給付(勞保年金),這是根據勞工保險條例而來,也算是基於雇主、勞工及政府依一定比例長期負擔勞保費而來的。
大陸關於退休金之制度,法源依據為其勞動法,而主要內容規定於2011年7月1日起執行的社會保險法(以下稱社保法)。依社保法第97條,外國人在中國境內就業的,參照本法規定參加社會保險;依台灣香港澳門居民在內地就業管理規定第11條,用人單位與聘雇的台、港、澳人員應當簽訂勞動合同,並按照《社會保險費征繳暫行條例》的規定繳納社會保險費;換言之,在大陸與用人單位有勞動關係的所有勞工,都是社保法的適用對象。社保法所規定之社會保險費項目包括:基本養老保險費、基本醫療保險、工傷保險費、失業保險費,除了工傷保險費是由用人單位繳納,職工不繳納之外,其他幾項都是由用人單位與職工依國家規定比例共同繳納。簡言之,社保法之內容類似台灣的勞工保險條例,而其退休金制度則類似台灣的退休金新制,差別在於:台灣的制度,退休金是由雇主提撥、負擔,而大陸的則是雇主與勞工共同比例負擔。然就比例而言,雖大陸各地規定不同,但普遍來說,無論雇主或勞工,所負擔的比例都高於台灣。
根據上開比較可知,大陸的勞動法令對雇主不見得較有利,有些規定甚至較台灣的規定更為嚴苛;而以勞工的福利而言,台籍勞工(幹部)若未與台灣的公司訂立勞動契約(成立勞雇關係)、領取薪資(不一定要全額),公司便無法為勞工在台灣投保勞、健保,對於勞工醫療上及將來退休時領取老年給付(勞保年金)的權益影響很大,也因而容易形成勞資爭議,因此建議勞雇雙方在訂立勞動契約(合同)時,應事先充分溝通、協調並約定清楚。