勞動基準法（以下稱勞基法）於民國105年12月21日修正公布；此次修正前，因為一例一休與兩例之爭、國定假日以及加班費之計算等爭議，鬧得沸沸揚揚、舉國“翻”騰；不過，筆者今天想要提出討論的，不是上開任一熱門爭議，而是較冷門的「特別休假」。針對特別休假的部分，此次修法除了降低特別休假的休假門檻（即從原先的一年，改為六個月）及調整特別休假日數及相應的年資級距外，主要的修正還包括：將何時休特別休假的決定權移到勞工手中，以及明定特別休假因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資（詳細內容及其他次要規定請參勞基法第38條）。從而，修法前於現實中不會發生的狀況，從今年起都成為可能發生的問題，為此筆者擬於本文中逐一加以探討。

（一）集體請特別休假行不行？

有關特別休假的休假日期，在勞基法修正前，是規定在其施行細則中，規定「由勞雇雙方協商排定之」（勞基法施行細則第24條第2款），修法後則於勞基法第38條第2項規定為「由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」。由法條文意看來，修法後，何時休特別休假，顯然決定權變成在勞工手上。有雇主因而擔心勞工集體請特別休假，恐將使其公司或門市（店）之營運開天窗，於是問道：可否禁止勞工集體請特別休假？甚至表示有企管顧問傳授預防之方法，即教其在工作規則或勞動契約中引用民法第148條之規定，並問道：上開方法是否可行？

要知道上開方法是否可行，首先必須了解民法第148條究竟是規定了什麼。民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」即所謂「權利濫用禁止原則」；其第2項規定：「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」此即「誠實信用原則」（或稱誠信原則）。於勞動契約中引用民法第148條欲避免勞工集體請特別休假，筆者乍聞之下，著實愕然，蓋此舉形同以一個值得辯論的主題試圖避免一個爭端；為何這麼說呢？須知道，「誠實信用原則」乃民法中之帝王條款，本身即屬於一種「不確定法律概念」，簡單說就是，文意抽象、不確定，而有待進一步解釋；它和同條第1項的「權利濫用禁止原則」都需要在實際案例中由行政或司法機關進行裁量判斷或解釋認定。以「權利濫用禁止原則」而言，必須權利人之行使權利，有違反公共利益，或其主觀上有損害他人的意思並且以此為主要目的，始構成權利的濫用。問題就在於：雇主眼中的權利濫用，在勞工心中也是權利濫用嗎？雙方處於不同的立場，彼此之看法與說法難道不會產生爭議？最終應由誰認定之？答案應可想而知。

舉最近發生的一個案例來進一步說明：台鐵員工為爭取依法休假，約有5百人（北中南合計）在春節期間以同時請假的方式進行抗爭，這種情形說是集體請假，應該沒什麼爭議，假設他們都是請特別休假好了，算不算是權利濫用呢？對台鐵來說，員工集體請假，增加台鐵人力調度上之困難，可能影響旅客的權益，顯然有違反公共利益，並損害台鐵之利益形象，應該算是權利濫用；但對台鐵員工而言，冰凍三尺非一日之寒，不這樣做，無法迫使台鐵正視並尊重其依法休假之權利，實乃不得不採取之最後手段，其並非以損害台鐵或旅客為主要目的，應尚不構成權利濫用。勞雇雙方對於權利濫用的看法應該會有如上所述之歧異。姑不論台鐵員工的集體請假最終有無可能被司法機關認定是權利濫用，單就目前的情勢發展看來，若想以民法第148條來防止台鐵員工集體休假，其效果如何，應該是不言可喻了。

上開例子是人數眾多的集體請假情形，而且明顯是把請假當做抗爭手段，就其正當性或許還有爭議；另有一種員工人數很少的"集體"請假情形，可能就讓人感覺比較無辜了，例如：雇主的公司或門市店或某個部門只有兩名員工，而兩名員工同時請特別休假，如此算不算權利濫用？站在雇主的立場，員工同時請特別休假，公司或門市店或部門的營運或運作就開天窗了，雇主當然不願意員工同時請特別休假，所以會認為那就算權利濫用；然而換成勞工的角度來看，則認為自己是行使法律賦予的權利，並無損害雇主的意思，怎會是權利濫用？公說公有理，婆說婆有理，究竟誰的說法才對？筆者試著從另外的角度論述、提供大家不同的思路：試想，如果兩名勞工並非請特別休假，而是一個請了傷假，另一個因為突發急病無法上班而請病假，兩名勞工事實上都無法上班的情形下，雇主是否有辦法避免公司或門市店開天窗？如果有，為何換成勞工要請特別休假時就沒辦法？同樣是請假，請傷病假時，雇主應該不會說勞工權利濫用，為何換成特別休假就成了權利濫用？又，假如員工只有一名，要請特別休假時，也算是“集體”請特別休假嗎？權利濫用固然不應受到保護，但若只是單純地想休假而行使法律賦予的休假權利，難道也算權利濫用？雇主是否能因本身事業體較小或營業上之需求而予以限制甚至剝奪？考量到特別休假的修訂，相當程度可說是捨棄兩例而採一例一休之協商結果（交換條件之一），因而對於特別休假權之行使，相關認定與解釋上應會予以相當之保護。

勞基法施行細則截至目前尚未配合此次修法予以修正。就上開問題，主管機關日後或許會在施行細則中為相關之補充規定，或者以函釋的方式予以說明，然在補充規定或說明出爐之前，該如何避免上開問題的發生？若避免不了而發生該等情況（集體請假）時又該如何處理？

或許有人會說勞基法第38條第2項但書有規定「雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」，所以認為雇主應該可以事先與勞工就特別休假期日之排定為相關之協商與約定；然而“避免員工集體請假對雇主可能造成的不利影響”算不算企業經營上之急迫需求？依筆者看來，該規定所謂「急迫需求」，應是指非常態性，且通常無法預知的情形，而上開所舉員工很少的“集體”（同時）請特別休假之情形，應屬可預知（因勞工係“事先排定”特別休假而非臨時請假），恐尚難稱為“急迫”；即便是員工人數較多之集體請假，若同樣可預知，且未達相當之人數比例，恐亦不見得就能認定為“急迫”。當然，若員工同意配合，與雇主達成所謂的協商調整（無論有無書面約定），就不成問題，然而一旦員工的意願受到勉強（即在雇主要求下，不得不配合），日後恐怕還是可能發生問題。蓋，基於契約自由原則，雇主固然可以與勞工自由約定勞動契約內容，但仍不得違反強制或禁止規定或公序良俗（參照民法第71條及第72條）；勞基法屬於強制規定，因此若勞動契約之內容有違反勞基法之處，則違反之部分即屬無效。假設雇主為了公司營運上之需求，在勞動契約中就勞工行使特別休假的權利予以某種限制，自認為係基於企業經營上之急迫需求與勞工所為之協商調整，一旦面臨勞動檢查或勞工違反該約定進而涉訟，該約定勢必得接受主管機關或司法機關之檢視，屆時，究竟是否符合「企業經營上之急迫需求」之條件，恐怕就不是雇主說了算；倘若被認定為不屬於急迫需求，且被認定有違反勞基法第38條第2項規定時，依勞基法第79條第1項第1款之規定，雇主恐怕會被處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰。即便雇主與勞工所為的協商調整經認定為合法，然而勞工違反該約定之情形還是可能發生，就其違反約定之行為又該如何處理？筆者以為，縱使勞工曾與雇主為某種約定而致其特別休假之權利行使受到限制，但若勞工之後違反先前之約定而請休特別休假，恐應視當初為“約定”時，勞工之真實意願究竟如何，若勞工係不得不同意，實際上並不情願，其合意是否有效，恐有問題。即便勞工當初的同意確實出於自願，但若其日後反悔而仍請休特別休假，因其特別休假之權利仍在，若其提前告知雇主，讓雇主仍有時間因應，似宜比照勞工同意休假日上班然實際未到之情形，若其有正當理由或已提前請假，不應以曠工處置。

（二）定期契約勞工也可請特別休假？

依勞基法第9條第1項規定，勞動契約分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。關於臨時性、短期性、季節性及特定性工作，其定義，規定在勞基法施行細則第6條；根據該條之規定，除了特定性工作未明文規定期限外（但有規定：其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備），其他三種都不到一年（期限最長的是季節性工作，允許在九個月內，其餘兩種都在六個月內）。而關於特別休假，修法前是規定勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一年以上，才開始有特別休假，因此對於定期契約勞工，除了超過一年的特定性工作外，其餘均因工作期間不到一年，不會有應否給予特別休假的問題。然而此次修法降低特別休假應開始給予之門檻，只要滿6個月即應給予（按，勞基法第38條第1項：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。。。。」；又按，六個月以上包含六個月），從而就可能產生定期契約勞工要求休特別休假或未休假工資的問題。

針對現實中存在的定期契約，筆者想把它分成以下三種類型來探討：

第一種，虛假的定期契約：即表面上看起來是定期契約，但實際上屬於不定期契約；有的契約雖然名稱或契約內容明定為定期契約，甚至工作期間約定為短短六個月不到，然而實際上，該工作是有繼續性的，依勞基法第9條第1項規定，應為不定期契約。例如：雇用新進員工，不確定其適不適任，卻不與其約定試用期間，而與其簽定期契約，以免除日後資遣之相關麻煩與費用；又如：與勞工以特定性工作為名，簽定期契約一年，一年一簽，年年續簽，此種勞工常被稱為約聘人員或約僱人員，但其工作其實是有繼續性的。關於「有繼續性工作」要如何認定？根據勞委會函釋，「所謂繼續性工作，為雇主有意繼續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作。至於實務上認定工作職務是否為非繼續性，當視該事業單位之職務（工作）說明書等相關文件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續性工作之認定參考。」既然應為不定期契約，只要年資達到勞基法第38條所規定的給假門檻，當然應給予特別休假，沒有疑問。

第二種，變性的定期契約：即原本是定期契約，後來轉變成不定期契約。例如：雇主在某個百貨公司擺設花車，進行為期一個月的促銷活動，為此僱用短期性人員負責銷售，後來該花車促銷活動變成常態性，甚至轉成固定的專櫃，該短期契約工也因而被留用，成為專櫃銷售人員，依勞基法第9條第2項規定「定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者」，該勞工之定期契約於符合上開法定條件之時即視為不定期契約。在轉變成不定期契約勞工之後，有無特別休假？結論同上開第一種，不再贅述。

第三種，真實的定期契約：就是符合勞基法施行細則第6條所定義之契約，且無勞基法第9條第2項視為不定期契約之情形者；但須特別一提的是，勞基法第9條第2項之規定不適用於特定性或季節性之定期工作，換言之，特定性或季節性之定期工作即使有勞基法第9條第2項所列之兩種情形，仍然是定期契約，不被視為不定期契約。此外，依勞基法第10條規定，定期契約屆滿後未滿三個月而訂定新約，勞工前後工作年資應合併計算，因此就算不符合上開視為不定期契約之情形（即前後合約間斷超過三十天），只要間斷未滿三個月，定期契約勞工之年資仍然有可能因合併計算而超過六個月甚至一年。即使定期契約屆滿後未訂定新約，但只要其工作期間滿六個月，依勞基法第38條第1項第1款規定，仍會產生應否給予三日特別休假之疑問。

有人認為，定期契約工作不具繼續性，期間屆至即離職，並不計算年資，當然無需給予特別休假。參照特別休假最初之立法目的（即為了慰勞勞工一年來的辛勞，而在來年裡按其在同一雇主或事業單位繼續工作所累積之年資不同，給予日數不等之特別休假），上開說法或許並無不妥，惟對於超過一年甚至延續數年的特定性工作，或是上開依法合併計算年資之定期契約勞工而言，上開說法恐怕就值得商榷。另有一種說法表示，定期契約勞工，除了勞基法第18條第2款明文排除之權益（即期滿離職時不得請求預告期間工資及資遣費），以及因為工作期間一般來說較短而難累計年資到達足以請領舊制退休金之外，其他勞基法保障的權益，都與不定期契約工相同，因此亦應依勞基法第38條規定給予特別休假。參照勞基法第10條之規定以及勞退新制（雇主為勞工提撥退休金之規定）亦適用於定期契約人員，筆者認為後一說法較為可採，因此定期契約勞工只要符合勞基法第38條第1項規定，應亦可請休特別休假。

或許有人會問：定期契約勞工契約期間屆至即離職，假定工作期間僅有六個月，如何給休？筆者以為，此種情況應可依勞基法第38條第4項規定，即「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」，以發給該三日未休假之工資取代休假。