作者 劉芯芸

一、前言

中華民國商標法自民國二十年一月一日施行以來，歷經八十個年頭及數次修正，長久以來以嚴謹之規範維護我國商業交易中本國及外國商標權人之權利，奠定我國商業發展之良好基礎。惟隨著時代變遷、消費者習慣改變與電子商務技術的快速成熟，商業行為之態樣已由舊時社會中慣用之實體交易逐漸發展出第二平台─網際網路。不論是交易行為或是宣傳廣告，網路均已成為不可或缺、甚至較一般媒體曝光更強而有力的企業主與消費者之間的媒介。因此，法律該如何適切地運用在網際網路商業行為上，已成為近十年來各國學界及實務界均致力研究討論之議題。

商標除了在網路交易行為中被用作表彰商品服務來源的使用之外，近年來因消費者慣於使用搜尋引擎(search engine)在網際網路上收集消費所需資訊，搜尋引擎業者亦隨之發展出「關鍵字廣告」系統，為企業主另闢網路行銷新途徑。惟關鍵字廣告系統對於他人商標可能之侵權疑慮，已使得開發關鍵字廣告的最大搜尋引擎公司─谷歌集團(Google)於近年來纏訟不斷。關鍵字廣告的本質為何？廣告媒介與廣告主是否可能構成商標侵權？侵權歸責如何判定？又商標權人認為自己之商標被他人之關鍵字廣告侵害時，能夠如何尋求救濟以保護自己的商標權？本文從商標使用的定義與關鍵字廣告的發展與爭議談起，進而為商標權人提供避免其商標權受到侵害之爭端解決之道。

二、商標權與商標使用

(一) 商標

我國商標法第五條第一項規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成」。又同條第二項謂：「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」。是故，根據我國商標法，「商標」一詞乃指稱得用於表彰自己商品或服務並得藉以與他人之商品或服務相區別之各種形式之文字、符號或其他外在可感知之表現模式。
除直接使用於商品、服務或其有關物件上以提供表彰商品服務來源，使消費者得以辨識其來源之功能外，商標亦時常出現在各種形式之媒體上以增加商標之曝光率，於消費者心中塑造其商品、服務之品牌印象；更有甚者，商標權人亦可同時藉由廣告內容與商標之連結，給予消費者對於其商品或服務之品質保證。

(二) 商標權與商標之使用

商標法第二十九條第一項規定：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權」。於取得商標權後，商標權人對於自己之商標於同一或類似商品或服務上有排他使用之權利，若有未經授權或未經同意之任意第三人使用同一或類似之商標於同一或類似之商品或服務上，而可能造成消費者混淆誤認者，商標權人得主張該任意第三人侵害其商標權。

惟在網路商業行為中發生商標侵權爭議時，被控侵權的一方常引用商標法第三十條第一項第一款主張其乃善意合理使用他人商標，應不構成商標侵權（註一）。由此可知，任意第三人對一他人商標之使用態樣乃其行為是否對商標權人之商標構成侵權之重要因素之一。商標法第六條明訂，「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」。根據本條文，若未經授權之人非為行銷目的使用他人之商標，即不構成商標侵權。

(三) 網路上常見之商標使用態樣

經由網際網路（Internet）進行商業行為已成為國際趨勢，電子商務交易儼然成為近來企業主搶爭之第二戰場。對企業主與消費者而言，網際網路除了具有等同於媒體之廣告及傳達資訊的能力外，替代實體通路之電子商務交易也為企業主提供了絕大的利基，也為消費者帶來便利。

許多企業已藉著建立官方線上購物網站的方式，提供商品與服務予消費者。部分網路業者則建立之線上銷售平台(如奇摩購物)，企業主得以藉由該線上銷售平台將自己的商品與服務「上架」，供消費者選購。除了成為行銷通路之外，網路業者在網路廣告領域亦積極開發各式服務，吸引企業主刊登線上廣告，已從中賺取利潤。除了傳統的視窗型廣告、網頁廣告之外，近年新興之關鍵字廣告服務亦已風靡於網路平台，引起企業主搶購的同時，也產生了相當多的商標爭議。

三、關鍵字廣告與商標保護

(一)關鍵字廣告於歐洲發生之爭議案件─從法國最高法院判決談起

2003年，LVMH集團旗下之路易威登馬勒公司 (Louis Vuitton Malletier SA, “LV”) 向全球最大的網際網路搜尋引擎業者─谷歌集團 (Google Inc. and Google France SARL, “Google”) 提起商標侵權訴訟。LV主張Google所提供的線上關鍵字廣告服務(Google AdWords)已侵害LV之商標權。法國最高法院於2010年7月13日對此案作出判決，認定Google AdWords並未構成商標侵權，此判決成為商標權人在網路上主張其商標權的一大挫敗，也使得google從此對關鍵字廣告的發展更是所向披靡，無所畏懼。

Google為全球網際網路使用者提供了免費搜尋引擎，當使用者輸入一個關鍵字(keyword)，Google的搜尋引擎即會將該關鍵字與其網頁存檔資料庫以電腦演算法進行比對，再將包含該關鍵字的網頁依其符合程度以搜尋結果網頁之形式回傳到使用者端，供使用者就搜尋結果點撃，獲得進一步的網頁內容資訊。由於這些搜尋結果是基於電腦演算法而得，不經過其他人為篩選機制，這樣的搜尋結果被稱為「自然搜尋結果」。然而，Google另外提供了AdWords服務，該服務允許廣告主自由選擇關鍵字作為刊登廣告的觸發條件，當Google搜尋引擎的使用者輸入被指定的關鍵字時，廣告主的網頁連結即會出現在自然搜尋結果網頁之上方或側邊，並以「贊助商連結」之字樣標註。若有任何網路使用者點撃該贊助商連結，廣告主則應依其網頁連結被點撃之次數支付廣告費予Google。

此外，自2004年起，Google在美國與加拿大更開放廣告主以類似拍賣會中提高出價的方式來「競標」關鍵字。當廣告主願意支付的廣告費越高，他們的贊助商連結就會出現在搜尋結果網頁上越顯眼的位置。在隨後的幾年內，前述的關鍵字競標亦在歐洲各國開始實行。Google AdWords廣告服務自2000年開始運作，已成為Google主要收入來源，並於Google營運與拓展事業版圖中發揮了越來越重要的作用。單在2009年內，Google來自AdWords的營業額即超過二千億美元。

Google AdWords在近年來引發了大量的商標侵權爭議。尤其是Google在2008年取消對於關鍵字選擇之限制後，爭議與衝突更是激增。在Google的新關鍵字廣告策略中，任何人均可以選擇任何關鍵字作為廣告條件，即使其所選擇的關鍵字為他人(特別是競爭對手)的商標。在英國、德國、義大利的商標侵權訴訟中，Google均獲得了有利的判決；然而在法國，LV和Google之間的多年抗戰從2003年持續到2010年才暫時畫下句點。法國法院在一審及二審階段均判定Google的AdWords服務構成商標侵權。但法國最高法院卻於判決中推翻了上述決定宣布，Google的關鍵字廣告並未違反商標法與不正競爭法，且未對商標權人造成損害。

LV在對Google的訴訟之中主張Google賺取的利潤主要來自將「LV」與「Louis Vuitton」等著名商標「賣」給第三人作為其關鍵字廣告所使用之關鍵字。為防止他人利用攀附自己之商標銷售商品，LV等業者被迫支付更高的費用以確保當使用者輸入「LV」等商標作為關鍵字時，LV的官方網頁會出現在搜尋結果網頁較顯眼之處。更有甚者，部分不法廠商也會利用關鍵字廣告銷售仿冒品給消費者，即造成消費者所謂的「初始利益混淆（註二）」。對於業者，尤其是精品業者而言，Google AdWords無異是藉由自己的商標獲取大量利潤，且已實際對自己的商標權益造成損害。

另一方面，Google則主張其AdWords服務中之關鍵字選擇機制並不符合商標法中對於「商標使用」之定義。即使Google開放他人之商標為關鍵字「競標」之標的，亦不構成商標侵權。此外，Google並未由廣告主對關鍵字的「競標」直接獲利，若消費者未點撃任何贊助商連結，Google亦無法從中賺取任何利潤。另就網際網路生態而言，Google僅為一中立之搜尋引擎提供者，並不負有監督網頁內容的責任，即使廣告主使用Google AdWords服務選擇他人之商標為關鍵字以銷售仿冒品，Google亦無需對該網頁內容及其所販售之仿冒品負任何責任。

根據歐洲法院與法國最高法院之意見，Google就其AdWords服務無須承擔任何可能的商標侵權責任，因Google作為技術供應商，只是被動地提供網頁數據，並無監管網頁內容及其在AdWords服務中所使用之關鍵字的義務。因此，作為一中立之網路服務提供者，Google的關鍵字廣告服務並不構成商標侵權。

於此，歐盟法院總顧問馬杜羅(Miguel Poiares Maduro)卻曾有相反之見解，認為Google並非一中立網路平台，因消費者仍可能根據Google所提供之贊助商連結作出不利於商標權人之購買決定，Google 仍應對其刊登之關鍵字廣告內容負責。若商標權人能證明Google關鍵字廣告已損害其商標權，Google亦應積極處理，否則仍須面臨侵權訴訟之挑戰。

(二)我國對於關鍵字廣告之相關判決見解

我國法院與關鍵字廣告相關之判決數量仍不多，其中對關鍵字廣告的侵權責任有較明確描述的則是智慧財產法院於2010年作出的判決（註三）。該判決首先強調，「商標之使用應具備下列要件：1.使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；2.使用人需有行銷商品或服務之目的；3.需有標示商標之積極行為；4.所標示者需足以使相關消費者認識其為商標」。同時，「判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用」。故，「如非做為商標使用，即無構成29條第2 項第1 款之侵害商標權可言」。

智慧財產法院表示，於該案例中，「被上訴人以『出一張嘴』在Google網站刊登之關鍵字廣告，屬付費排序廣告，為兩造所不爭執，係以『出一張嘴』作為關鍵字以為索引，由於關鍵字廣告內容本身並未使用系爭商標圖樣作為商品或服務之行銷使用，同時鍵入關鍵字之使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人即上訴人所提供，並非屬商標使用行為，從而並未構成系爭商標權之侵害」。

前述判決之兩造為商標權人及關鍵字廣告主，而非商標權人與網路平台提供者，無法就該判決與Google在歐美進行的商標侵權訴訟案件做進一步的對照參考，惟就我國智慧財產法院的判決，亦可看出我國法院亦傾向認定關鍵字廣告中以他人商標作為關鍵字因不符合商標法對「商標使用」的定義而不構成商標侵權。

四、救濟途徑

若商標權人發現其他競爭業者利用自己的商標作為廣告的關鍵字，該如何維護自己的商標權利？目前Google、Yahoo等提供關鍵字廣告之搜尋引擎提供者均已發展出一套讓商標權人得申訴侵害其商標權隻關鍵字廣告的爭端解決機制以避免不必要的侵權訴訟。以 Google為例，其爭端解決的機制約略如下：

(一)商標所有權人若認為其他競爭的關鍵字廣告將造成消費者混淆、無法辨識原本的商品與服務供應商，商標權人可向Google投訴，要求移除搜尋結果頁面上利用其商標作為關鍵字的廣告。例如若有消費者在Google搜尋「雷諾」時，搜尋結果頁面卻出現其他汽車經銷商或標緻汽車的廣告，雷諾便可能要求Google移除這類廣告。
(二)Google 要求商標權人提供某些資訊，才能提出正式的商標申訴。 這些必要的資訊可能會因為商標權人所在的國家不同而有所差異。
(三)一旦 Google 從商標權人收到所有必要的資訊後，Google即會針對商標權人之聲明展開調查，並採取適當的行動。在商標權人的要求之下，廣告主的關鍵字廣告可能就會受到限制，而不得將特定商標當作廣告文字使用。當 Google 收到商標權人所提出之申訴案件時，不論爭議中的廣告是否在廣告內容或關鍵字中使用商標字詞，Google 都會加以調查。（註四）

是故，商標權人於發現自己之商標權可能因關鍵字廣告而受到侵害時，可考慮透過搜尋引擎業者提供之爭端解決機制先提出申訴，經過搜尋引擎業者之調查，涉及侵權之廣告即可能被限制內容或移除。若經過前述爭端解決機制仍無法排除有侵權可能的廣告，商標權人可再考慮採取訴訟途徑以維護其商標使用之排他權利。

五、小結

在網路資訊發達的現代，企業主得以利用網際網路上各種形式之廣告宣傳其商品或服務。關鍵字廣告因其費用低廉、刊登方便、曝光率高，已成為大小業主的新寵兒。於使用他人商標作為關鍵字時，應注意避免構成商標侵權之可能；於發現他人使用自己商標刊登關鍵字廣告時，亦可透過相關爭端解決機制處理，或依法律途徑提出商標侵權訴訟。

LV對Google於法國之訴訟尚未中局確定，法國法院將重新審查Google等網路服務供應商應負之責任詳細闡明。由於Google在最高法院的判決中被認為是一個中立的技術供應商，法國法院之判決可能會直接課予Google依商標權人要求而採取相應的行動，以消除任何可能構成商標侵權之關鍵字廣告之義務。然而，由於Google等業者確實已提供了一個開放式的網路平台，倘任何人攀附他人之商標刊登廣告或販售仿冒品，商標權人之權益的確極可能遭受不利之影響。在全球電子商務行為越趨複雜的現代，司法和立法機關仍必須找到一種更適當的方式來保護商標權人之利益。

附註：

註一：商標法第三十條第一項第一款：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」
註二：「初始利益混淆(initial interest confusion)」，指初始興趣混淆的情形即為消費者僅短暫地於尚未購買前對商品或服務來源發生混淆誤認，但在購買的時點已經清楚地知道商品或服務真正的來源，而並未對於該商品或服務來源產生混淆誤認。
註三：智慧財產法院民事判決，98年度民商上字第11號。
註四：Google 的商標申訴處理程序網頁：http://www.google.com/tm_complaint.html。