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正犯與共犯(上) (桂齊恒 所長/律師) (2022/06)

桂齊恆*律師

第一節 正犯與共犯之概念

現行《刑法‧總則編》第四章,即為「正犯與共犯」。

壹、正犯與共犯之意義

正犯:犯罪之成立,須有該當於構成要件之行為,實行此行為者,謂之正犯,即指以自己之行為實現構成要件者,亦即採取實行行為之人。

共犯:犯罪之完成,不以一人為限,其由數人協力加工而完成者,謂之共犯,即指二人以上之行為人,共同實現構成要件之情形。

廣義之共犯,包括共同正犯、教唆犯、幫助犯。

狹義之共犯,則僅指教唆犯以及幫助犯而言。

案:「正」指没有歪斜,反的對稱(註1);「共」為一起、一同之意(註2);「犯」字作為名詞用,則指罪人(註3),或有罪的人(註4)。

貳、正犯之分類

1.直接正犯:行為人親自實行犯罪行為者,謂之「直接正犯」。直接正犯原則上不得利用無責任能力人,否則成為間接正犯。其實行犯罪行為之方法、手段,除法律別有規定外,亦無限制。

2.間接正犯:行為人自己不親自實行犯罪行為,而利用他人為工具以實行構成要件該當行為,以遂其犯意而實現犯罪行為者,謂之「間接正犯」。乃與直接正犯相對立之概念,其亦為正犯之一種。

案:「直接」意為彼此親自接觸,不由別的人或物轉遞(註5);「間接」意為非直接的,必須透過媒介才能產生作用(註6)。

參、共犯之分類

一、

1.任意共犯:犯罪,可由一人單獨實行成立,而由二人以上之行為人共同實行者,謂之「任意共犯」,為刑法總則所規定之共犯。

2.必要共犯:犯罪,依其性質,須二人以上之行為人共同實行始能成立者,謂之「必要共犯」,為刑法分則所規定之共犯。

必要共犯又可分:聚合犯──例如:§149聚眾不解散罪。

對立犯──例如:§239通姦罪。

二、

1.獨立共犯:參與犯罪可獨立成立犯罪者,為「獨立共犯」。例如:共同正犯、教唆犯。

2.從屬共犯:從屬於正犯始能成立犯罪者,為「從屬共犯」。例如:幫助犯。

三、

1.有形共犯:以有形之行為,加工於犯罪者,為「有形共犯」。例如:共同直接實行犯罪行為之共同正犯。

2.無形共犯:不直接參與犯罪行為之實現者,為「無形共犯」。例如:教唆犯、精神上鼓勵他人犯罪之幫助犯。

四、

1.事前共犯:參與犯罪,在他人實行犯罪行為之前者,為「事前共犯」。例如:教唆犯、事前幫助犯。

2.事中共犯:於他人實行犯罪行為中,參與犯罪者,為「事中共犯」。

3.事後共犯:於他人完成犯罪行為後,參與犯罪者,為「事後共犯」。我國刑法實務不承認有此種共犯,僅成立獨立之犯罪,例如:§349Ⅰ贜物罪。

肆、共犯之競合

1.重之共犯形態吸收輕之共犯形態。

教唆犯、幫助犯與共同正犯競合──依共同正犯論。

2.獨立共犯形態吸收從屬共犯形態。

教唆犯與幫助犯競合──依教唆犯論。

(本文內未予特別表示者,所引條文均屬《中華民國刑法》之條文)

第二節 間接正犯

壹、間接正犯之意義

行為人自己不親自實行犯罪構成要件之行為,而利用他人為工具,實行該當構成要件之行為,以遂行其犯意而實現犯罪行為者,稱為間接正犯。「間接正犯」乃與「直接正犯」相對立之概念,其亦為「正犯」形態之一種。

貳、間接正犯之利用行為

1.利用無責任能力人之行為。

2.利用無犯罪故意人之行為。

3.利用他人合法之行為。

例如:長官利用屬員之職務行為以實行自己之犯罪;或故意製造正當防衛之狀態,利用他人正當防衛行為以達成自己犯罪之目的。

4.強制他人為構成要件該當行為。

□23年上字第3621號:教唆無犯意之人使之實行犯罪者固為教唆犯,若逼令他人犯罪,他人因忧於威勢,意思失其自由而實行者,在實行之人因無犯罪故意,既不構成犯罪,則造意人為間接正犯而非教唆犯。

5.利用無特定目的之人犯以特定目的為構成要件之罪。

犯罪有以特定之目的為構成要件者,例如:刑法§201之偽造變造有價證券罪,須以意圖供行使之用為要件,有特定目的之人,利用有故意而無特定目的者之行為,其利用者即為間接正犯。

6.無身分或其他特定關係之人利用有身分或特定關係之人之行為,實行以身分或其他特定關係為構成要件之犯罪。

無此身分或特定關係之人利用有此身分或特定關係之人實行犯罪行為,可否成立間接正犯,學說不一,我國實例採肯定說。故:

(1)女子可利用無責任能力之男子為強制性交罪之間接正犯。

(2)非公務員可利用公務員為收受賄賂罪之間接正犯

(3)脅迫證人為虛偽之陳述可為偽證罪之間接正犯。

參、間接正犯之著手

究應以利用者利用行為時,或被利用者之實行行為時為準,學說不一,今則通說認為以利用者之利用行為時,即為間接正犯之著手時期。

肆、間接正犯之排除

1.行為人所利用之他人行為,亦為一具有違法性與有責性之構成要件該當行為,而他人就該行為應成立「正犯」者,則行為人無以成立間接正犯,而應分別按其情節成立共同正犯、或教唆犯、或幫助犯。

2.行為人必須親自實行犯罪行為始能實現構成要件之「己手犯」,例如:§237重婚罪、§239通姦罪等,由於此等犯罪在本質上行為人無法利用他人為工具而實行犯罪,故無由成立間接正犯。

3.只有特定資格之行為人始能成立犯罪之「特別犯」,例如:§213公務員登戴不實罪之公務員資格,行為人自亦不能利用無此特定資格之人或無此職務之公務員實行犯罪,而成立間接正犯。

伍、間接正犯之錯誤

1.行為人以間接正犯之故意,但因錯誤,其所實現之行為則為教唆、幫助,例如:誤以有刑事責任能力人為無刑事責任能力之人,而使之犯罪或幫助其犯罪。(教唆幫助)

2.行為人以教唆或幫助犯罪之意思,但因錯誤,客觀上則成立間接正犯之行為,例如誤以無刑事責任能力之人為有刑事責任人而教唆或幫助其犯罪。(間接正犯)

3.行為人以教唆他人犯罪之意思,教唆他人犯罪,但被教唆人雖有犯罪之行為,而並無犯罪之故意者。(間接正犯)

4.行為人以間接正犯之故意,利用他人犯罪,但被利用人因而生犯罪之故意者。(教唆幫助)

此等錯誤在法律上應如何評價,學說不一:

(1)有持主觀說者,即以行為人之主觀意思為準;

(2)有持客觀說者,即以客觀之事實為準。(實務見解,可參考28上19。)

□28年上字第19號:教唆犯除其所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者外,必須正犯受其教唆而實施犯罪始能成立。若他人誤信其所教唆之事為合法行為而實施之,並無犯罪故意者,則授意人係利用不知情之人以實施自己之犯罪行為,即屬間接正犯,而非教唆犯。反之如授意人誤信為合法行為,因介入他人之不法行為而致成立犯罪者,應由行為人獨立負責,在授意人因欠缺故意條件,亦無成立教唆犯之餘地。

第三節 共同正犯

壹、共同正犯之意義

共同正犯,按§28:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。」

本條為「共同正犯」之定義。即二人以上共同實行犯罪之行為者而言。以上應包含本數二在內,故只要行為人為複數,並有共同實行時(包括意思與行為),即應成立共同正犯。

案:「共」為一起之意,「同」為一起、一樣、没有差異之意(註7),「共同」:在一塊兒採取同樣的行動之意(註8)。

共同正犯與單獨正犯有別。犯罪構成要件由行為人一人單獨實行者,不問其實行之方法乃由自己身體之動作、或利用其他生物、或使用器械、或依自然力之作用,均為「單獨正犯」。同一時間以同一意思與他人實行同一犯罪,緃其被害客體相同,如其間並無意思聯絡,此乃「同時犯」,仍各為單獨正犯,而非共同正犯。

□27年附字第934號:刑法第二十八條之共同正犯,以實施犯罪行為者有共同故意為必要,若二人以上共犯過失罪,緃應就其過失行為共同負責,並無適用該條之餘地。

貳、共同正犯之要件

1.須有二以上之行為人:

共同正犯之成立須有二人以上之行為人共同實行犯罪行為。所謂二人以上,應連本數計算,多則並無所限制。然必須係具有責任能力者始可,否則,如係無責任能力者,以其欠缺意思要件,無犯意之聯絡,故不能算入於共同正犯之數。

□28年上字第3242號:共同正犯之要件,不僅以有共同行為為已足,尚須有共同犯意之聯絡。刑法對於無責任能力者之行為,既定為不罰,則其加功於他人之犯罪行為,亦應以其欠缺意思要件,認為無犯意之聯絡,而不算入於共同正犯之數。

2.須有共同實行犯罪之意思聯絡:

此為共同正犯之「主觀要件」。亦即共同正犯之間應具備事實與違法之認識外,另須具有共同犯罪之認識。共同正犯除須具備普通故意犯應具備之故意外,尚須相互認識他方有作為其犯罪行為之故意,即以自己行為與他人之行為相互利用,聯合以實行犯罪之意思。意思之聯絡不以事前協議為限,於行為當時有共同犯意之聯絡即為已足,其為事前或臨時形成均無不可。

□30年上字第870號:共同正犯不限於事前有協議,即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者,亦屬之。

3.須有共同實行犯罪之行為分擔:

此為共同正犯之「客觀要件」。所謂共同實行犯罪之行為者,有謂實施犯罪構成要件之行為達於著手之程度而言;有謂指共犯間有共同之意思,亦即以他人行為視為自己行為之意思者,亦成立共犯。所謂實行犯罪構成要件之行為,不以分擔一個犯罪構成要件之實行為限,雖為數個犯罪構成要件之行為,如基於共同關係而由數人分擔實行者均屬之。

共犯所實行之行為是否以屬於犯罪構成要件之行為為必要,抑對於全體行為之實行賦以加工或利便之作用亦包括在內?學說不一:

1.肯定說:認為以實行犯罪構成要件者為限。

2.行為控制說:必須所有共同正犯均參與行為之控制,自己實施犯罪構成要件要素之一部,或依整個犯罪計劃之進行從事構成要件以外共同合作所決定之行為者,均為實施。

3.主觀參與說:凡參與者以正犯之意思,提供任何具有因果關係之行為,緃使為計劃、預備、教唆、支授,均為共同正犯。

我國現行實務之見解,不以所分擔實施者為犯罪構成要件之行為為共同正犯之要件,在承認共謀共同正犯之情形下,事前同謀,同謀之後緃未分擔實施行為,仍可成立共同正犯。

□20年非字第137號:共同正犯,必以共同實施或分擔實施一部之人為限,所謂實施,即實行犯罪構成要素之行為,已達於著手之程度而言,若僅於事前參與計劃,而予以相當之助力者,只應論以事前幫助之從犯。

□20年上字第1829號:僅係事前知情事後分贓,並未參預實施行為,雖在刑法上應負相當之罪責,要未可論為實施強盜之共犯。

[實施與實行]

□院字第2404號解釋:刑法第二十八條所謂實施,係指犯罪事實之結果直接由其所發生,別乎教唆或幫助而言,即未著手實行前犯陰謀、預備等罪,如有實施情形,亦應適用該條處斷。至實行在現行刑法上乃專就犯罪行為之階段而言,用以別乎陰謀、預備、著手各階段之術語。

依此解釋可知,「實施」之涵義顯較「實行」為廣,而包括客觀構成要件之各階段行為。行為人參與實行,固屬§28之共同實施,即未參與實行,但因與其他行為人間已有犯意之聯絡,而合意由其他行為人擔任實行,並視他人之實行為自己之實行,亦屬§28之共同實施。故現行刑法§28已將:

(1)參與實行構成要件行為;

(2)參與實行構成要件以外行為;

(3)指揮他人實行犯罪行為;

(4)視他人之實行為自己之實行等四種共同正犯全部包括在內,足以掌握各種共同正犯,而無所遺漏之處矣。

民國94年刑法大修正,將實施改為實行,其立法理由略謂:基於現代刑法之個人責任原則及法治國保障人權之思想,因此修正共同正犯之參與類型,確定在「實行」概念下之共同參與行為,始成立共同正犯,爰將「實施」一語,修正為「實行」。

參、共同正犯之學說

一、主觀說(意思說):

依此說,共犯間有共同犯罪之意思聯絡,且以他人實施之行為視為自己實施之行為,而他人實施犯罪行為之結果,復為其所希望者,即為共同正犯。故不以共同參與犯罪行為之實行為要件。

行為共同說、共犯獨立性說、擴張正犯論、刑罰縮小原因說。

二、客觀說(行為說):

依此說,共犯之間除有犯意聯絡外,尚須有共同實行犯罪之行為,始為共同正犯。

犯罪共同說、共犯從屬性說、限制正犯論、刑罰擴張原因說。(註9)

肆、共同正犯之分類

(1)參與實行構成要件行為

(2)參與實行構成要件以外行為

(3)指揮他人實行犯罪行為

(4)視他人之實行為自己之實行

其中:(1)、(2)為實行之共同正犯;(3)、(4)為共謀之共同正犯(註10)。

伍、共同正犯之責任

1.在犯意聯絡之範圍內,一部行為,全部責任,各共同正犯均應全部負責。惟科刑時仍得就各正犯審酌§57所定之各款情形,科以不同之刑。

2.行為人於共同犯意範圍以外,另實行共同行為以外之行為者,由為該行為之行為人自負其責。案此即所謂「行為過」之問題。

3.實行共同行為而發生加重結果者,其他正犯在其所能預見之範圍內,始負加重結果犯之責任,對於不能預見之範圍,則不必負責。

4.實行犯罪行為之際,另因過失行為而構成過失犯罪者,僅由過失行為之行為人獨自負責,其他之人則不必負責。

5.只要共犯中之一行為人所實行之行為既遂,各共同正犯均成立既遂犯。

陸、共同正犯之實務

§28:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。」

按此規定可知,二人以上之行為人,在犯意聯絡與行為分擔之條件下,共同實行犯罪之行為者,即成立共同正犯,各該行為人均屬共同犯罪之正犯。故二人以上之行為人,如有共同犯意之聯絡,即應就是否共同實行犯罪行為以判斷其是否成立共同正犯。惟年來實務上之見解,因有時偏重主觀要件,有時偏重客觀要件,而形成不同之見解,略述如下:

1.在民國初年大理院時代,因偏重共同正犯之「主觀要件」,認為:行為人只要有共同犯意之聯絡,並同意推由他人擔任行為之實行,縱未親至現場參與犯罪之實行,亦成立共犯。例如:行為人於實行強盜行為時雖不在場,但事前既參與謀議,事後又曾分贓,自係共同正犯。

2.至最高法院成立後,一度變更大理院之見解,而改為偏重「客觀要件」之立場,認為:共同正犯必以共同實施或分擔實施行為之人為限,如行為人僅事前知情,事後分贓,並未參與實施行為者,則不能成立共同正犯。或認為共同正犯以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件,行為人在犯意聯絡下所為之一部行為必須為構成犯罪事實之內容,始有分擔實施之可言,如於殺人行為中,僅在場把望,則不能成立共同正犯。

3.其後,最高法院復改偏重「主觀要件」,採大理院時代之見解,認為:在強盜行為中,僅擔任把風而未實行劫取財物之行為者,仍可成立共同正犯;並認為指揮他人犯罪,推由他人分擔實施者,亦為共同實施犯罪之行為而可成立共同正犯;或如計劃犯罪並於當場擔任指揮,亦為共同實施而應成立共同正犯。此外,司法院解釋復認為事前與盜匪同謀,事後得贓,如係以自己犯罪之意思,推由他人實施,即應認為共同正犯(院字第1905號)。

□釋字第109號:以自己共同犯罪之意思,參與實施犯罪構成要件以外之行,或以自己共同犯罪之意思,事前同謀而由其中一部分人實施犯罪之行為者,均為共同正犯。本院第1905號、第2030號之一、第2202號前段等解釋,其旨趣尚屬一致。

□院字第1905號:事前與盜匪同謀,事後得贓,如係以自己犯罪之意思,推由他人實施,即應認為共同正犯。

□院字第2030號:(一)事前同謀,事後分贓,並於實施犯罪之際,擔任把風,顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪,即應認為共同正犯。

□院字第2202號:來文所述警察巡長與竊盜串通窩藏贓物,並代為兜銷,如果該警察巡長與竊盜犯係屬事前通謀,應成立刑法上竊盜共犯。其僅事後處置贓物,只應論以寄藏牙保贓物罪。

共謀共同正犯

在實行犯罪行為之前,二人以上之行為人以自己共同犯罪之意思共謀,而推由其中之一部分人實施犯罪行為,其未參與犯罪行為之實施者,亦為共同正犯,學說上謂之「共謀共同正犯」。我國司法實務對於共謀共同正犯之是否應予承認,見解迭有變更。惟54年釋字第109號解釋則承認之。(不承認之實例:20年上字第1829號、20年非字第137號,已見前述)

共同過失正犯

共同正犯以共同故意犯罪為要件,過失犯既無犯意之聯絡,故現行刑法實務不認有所謂共同過失正犯之存在。

共同正犯與從犯之區別

我國刑法實務上關於共同正犯與從犯(即幫助犯)之區別,係以其主觀之犯意與客觀之犯行為標準。

1.以自己犯罪之意思,參與犯罪之構成要件行為者,為「共同正犯」。

2.以自己犯罪之意思,參與犯罪之構成要件以外之行為者,為「共同正犯」。

3.以幫助他人犯罪之意思,參與犯罪之構成要件行為者,為「共同正犯」。

4.以幫助他人犯罪之意思,參與犯罪之構成要件以外之行為者,為「從犯」。

* 台一國際法律事務所 所長 

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