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出版品(著作/法律/訴訟)
談仿冒表徵在公平交易法之實務發展(蔣文正 法律所律師/專利代理人) (2021/12/16)

蔣文正 法律所 律師

一、前言
公平交易法在民國80年01月18日制定,當時制定第20條之理由係針對嚴重之商業仿冒行為,就現行法所未能規範者而有礙公平競爭之行為,參考日、韓「不正競爭防止法」之規定訂定之,對左列行為予以禁止:(一)事業不得為使人商品主體產生混淆之行為,亦即不得為仿冒他人商品表徵之行為。(二)事業不得為使人對他人之營業、服務主體混淆之行為,亦即不得為仿冒他人營業或服務表徵之行為。(三)事業不得仿冒未經註冊之外國著名商標,亦不得販賣、運送、輸出或輸入仿冒之商品(註一)。另在第24條規定:「除本法另有規定者外,事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」做為不公平競爭行為之概括性規定。民國88條第20條修正,將「以相關大眾所共知」,改為「以相關事業或消費者所普遍認知」,以明確表示本條係在維護產業競爭利益與消費者福祉。

民國104年公平交易法大幅修正,第20條條次變更為第22條,修正條文為:「事業就其營業所提供之商品或服務,不得有下列行為:一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵,於同一或類似之商品,為相同或近似之使用,致與他人商品混淆,或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵,於同一或類似之服務為相同或近似之使用,致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵,依法註冊取得商標權者,不適用之。第一項規定,於下列各款行為不適用之:一、以普通使用方法,使用商品或服務習慣上所通用之名稱,或交易上同類商品或服務之其他表徵,或販賣、運送、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品或服務者。二、善意使用自己姓名之行為,或販賣、運送、輸出或輸入使用該姓名之商品或服務者。三、對於第一項第一款或第二款所列之表徵,在未著名前,善意為相同或近似使用,或其表徵之使用係自該善意使用人連同其營業一併繼受而使用,或販賣、運送、輸出或輸入使用該表徵之商品或服務者。事業因他事業為前項第二款或第三款之行為,致其商品或服務來源有混淆誤認之虞者,得請求他事業附加適當之區別標示。但對僅為運送商品者,不適用之。」修正理由略有:1、參考商標法係以「著名」之用語為規定,將「相關事業或消費者所普遍認知」之用語修正為「著名」。2、又為避免與已註冊商標之保護有所失衡,對於未註冊商標之保護,應限於同一或類似之商品或服務。3、對未經註冊之「外國」著名商標予以特別規範,除違內外國人平等原則外,商標著名與否應以國內消費者之認知為準,尚無區分內、外國商標之必要,均可依第一項第一款規定予以保護,爰予刪除。4、本條所保護之表徵倘屬已註冊商標,應逕適用商標法相關規定,不再於本法重複保護,為資明確,爰增訂第二項。相關爭議由雙方當事人逕循民事司法途徑尋求解決,而非以行政裁處手段介入(註二)。

修正前公平交易法第20條所稱之表徵內容有︰姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵,以及原不具識別力之商品容器、包裝、外觀,因長期間繼續使用,取得第二意義者。最高行政法院89年度判字第40號即指出:「所謂表徵,係指商品之特徵足以區別與其有競爭關係之商品,並得以表彰商品來源,使相關大眾一見該項特徵,即聯想到商品之來源,亦即該表徵不但能彰顯與其他同種商品之相異處,並得藉以區別彼我商品之特徵,使一般人見諸該表徵即知該產品為某特定事業所產製,並須考量其是否具有辨識性、顯著性,如無具備即無法構成表徵。」表徵是一上位概念,其涵蓋之範圍相當廣泛,表徵之保護範圍具有動態性(註三)。至具實用或技術機能之功能性形狀者,因不具表彰商品來源之功能,故非該法所稱之表徵(註四)。而公平法第22條第1項第1款所稱「致與他人商品混淆」,有發生混淆之具體危險者始屬之,倘僅為抽象或想像上之風險,則無適用之餘地(註五)。而所謂商品或服務之著名表徵,係指該表徵為相關事業或消費者所普遍認知(註六)。

公平交易委員會為有效處理公平交易法第20條之仿冒案件,特訂定「公平交易法第二十條處理原則」其中第16點即就第20條與第24條規定之訂定其適用之規定,於未符合本法第二十條規定之構成要件時,得以違反第24條規定處理之:(一)襲用他人著名之商品或服務表徵,雖尚未致混淆,但有積極攀附他人商譽之情事。(二)抄襲他人商品或服務之外觀,積極榨取他人努力成果,對競爭者顯失公平,足以影響交易秩序。前項情形,於商品外觀係屬公眾得自由利用之技術者,不適用之(註七)。又公平交易委員會對於公平交易法第二十五條案件之處理原則第4點:「適用本條之規定,應符合「補充原則」,即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為,若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋規範殆盡,即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性,或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵,則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題,而無再依本條加以補充規範之餘地。反之,如該個別條文規定不能充分涵蓋涉案行為之不法內涵者,始有以本條加以補充規範之餘地。」(註八)不具所稱之表徵,或所主張之「表徵」不著名時,自不得再主張其「表徵」不著名亦有構成同法第25條之餘地。(註九)然最高法院則認為商標縱非著名商標,亦有公平交易法第25條之適用,商標權人得請求行為人變更公司登記名稱。(註十)

二、商品表徵與商標、設計專利、公司名稱、姓名之關係
按表徵為上位概念,包含有:姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵,然在法律適用上,實務上即有不同之意見:

1、商標與公平交易法
現行公平交易法第22條第2項規定:「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵,依法註冊取得商標權者,不適用之。」在修正理由已敘明:本條所保護之表徵倘屬已註冊商標,應逕適用商標法相關規定,不再於本法重複保護。成立第20條商品表徵之仿冒要件有三:㈠達著名程度;㈡為相同或類似之使用;㈢致與他人商品混淆。(註十一)而判斷是否為著名商標,有判決認為:有關公平法第22條「著名」之解釋,即應依商標法施行細則之相關規定為解釋(註十二),亦有判決認為:著名與相關事業或消費者所普遍認知之概念互相流用。(註十三)而104 年2 月4 日之後之「著名註冊商標」,如該當「商標法」之適用,即不再用「公平交易法」重複保護。104 年2 月4 日之後之「著名註冊商標」,如不該當「商標法」之適用,仍可適用「公平交易法」,以免「漏未保護」。(註十四)商標縱非著名商標,如符合公平交易法第25條之要件者,亦可尋求公平交易法第25條來保護。

2、設計專利與公平交易法
民國100年專利法修法時,考量「設計」用語較「工業設計」或「外觀設計」等用語更具上位概念,較能符合未來設計多變化之展現媒體發展所需。為符合產業界及國際間對於設計保護之通常概念及明確表徵設計保護之標的,將原「新式樣」一詞修正為「設計」。專利法第121條第1項規定:「設計,指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合,透過視覺訴求之創作。」在設計專利保護期限已屆滿後,可否再依公平交易法中有關表徵之規定,請求保護?有學者認為:公平法所要保護的營業上利益是在表彰商品來源的外觀以免因混淆誤購所造成的傷害,而不是在單純保護有附加價值的商品,而已屆滿新式樣專利期限之商品外觀或形狀,其因擁有新式樣專利權事業之長期行銷,使該外觀或形狀現仍維持為相關事業或消費者所認知而得以表彰該商品來源時,為避免混淆,仍應受公平法第二十條的保護。(註十五)最高行政院則在蘋果公司之「iPod Shuffle 」案件中認為:倘將具有實用功能性之商品外觀,作為受公平交易法之保護,而禁止他人模仿之標的,無異變相的於專利制度以外,取得使用此種具有功能性外觀的獨占排他權,不僅與專利法的制度目的明顯違背,甚至將造成市面上其他與某具知名度之商品具有相同或類似不具識別性之外觀之商品有違法之風險,反而對競爭秩序產生更大不良之影響。因「iPod Shuffle 」功能性外觀不具表彰商品來源的功能,尚非公平交易法所稱之表徵,自無由主張任何權利。(註十六)亦有採否定說:「一旦權利人將其主的商品表徵提出專利申請,便等同宣告不再以商品表徵作為識別商品來源的功能,而是視為一般工業大量製造的商品,不應再以公平法提供重複保護」(註十七)最高行政法院在92年度判字第1649號勞力士蠔式型手錶錶面之案件中,固曾表示:「本件原告所生產勞力士第一六二三三蠔式型手錶錶面之刻狀外圈與錶殼、水晶錶面、上鍊表冠(錶把)所組成之外觀等特殊設計取得之德國新式樣專利業於一九七二年屆滿,故勞力士蠔式型手錶之外觀,並無排他性之專利權存在,不再受到專利法所保護;就整個法律體系及政策而言,專利法對專利權設有一定之保護期限,在該保護期限內,充分給予專有製造及販賣之權利,惟一旦期限屆滿,該項專利即屬公共財產,自不宜再以公平交易法為過渡之保護,否則不僅與專利法賦予專利一定期間保護之目的相違背,且喪失避免專利權過於浮濫而造成社會進步障礙之精神」。然該案原告敗訴之理由,仍在於其所主張之手錶外觀,並不符符合行為時公平交易法第20條規定之「表徵」(註十八),是以考量表徵之受保護及其範圍,係動態性之發展,並非靜態不變,而且公平法所要保護的營業上利益是在表彰商品來源的外觀以免因混淆誤購所造成的傷害,在設計專利保護期限已屆滿後,可否再依公平交易法中有關表徵之規定,請求保護?似應採肯定說。

但若係具有識別性之表徵,在設計專利保護期限已屆滿後符合前揭第22條所述之商品表徵要件三個要件,似應採肯定說,若不合符乎公平法第22條三個保護表徵要件者,則也不受第25條保護,以免弱化設計專利應有的功能。(註十九)

 3、公司名稱、姓名與公平交易法
(1)、在民國90年前之公司法第18條第1項規定:「同類業務之公司,不問是否同一種類,是否同在一省(市)區域以內,不得使用相同或類似名稱。」即所謂公司名稱專用權,民國90年公司法修法之後,廢除使用類似名稱之限制,若他公司以其公司之名稱作為表徵加以利用,而符合公平交易法第22條或第25條之規定者,得依公平交易法之規定,向公平交易委員會提出檢舉或向法院提起訴訟要求更名,此種檢舉案例繁多(註二十),又如美商英特爾公司(Intel Corporation)於民國94年間向台北地方法院起訴主張國內廠商,有以「INTEL-TRANS CO., LTD. 」之名向經濟部國際貿易局申請進出口廠商登記,並使用在其公司招牌、名片及文件上,從事國際貿易及船務代理等業務,求為命被告停止使用「INTEL 」為其公司英文名稱之特取部分,該案迭經最高法院三次發回更審,智慧財產法院99年度民商上更(三)字第3號判決美商英特爾公司勝訴後(註二十一),最高法院判決維持上開二審判決(註二十二),該案歷經多年之纏訟始告確定。

(2)、姓名權
在優之良品實業有限公司主張不得使用「優之良品食品有限公司」為其公司名稱之案件中,優之良品實業有限公司就名稱特取部分「優之良品」,及所登記之營業項目、實際販售商品均與伊相同,以該特取名稱部分為廣告行銷,客觀上已足使人產生混淆誤認,侵害伊姓名權之部分,但最高法院認為民法第19條對於自然人姓名權之保護,固非不得擴張適用於公司等法人,惟使用與他人類似之名稱,並非當然得認侵害他人之姓名權,惟姓名之使用涉及商業競爭秩序者,公平交易法既有規範,則姓名權之保護範圍,自應為相同之解釋,始為合理。(註二十三)另在久樘開發公司等人主張久樘營造公司等人,使用「久樘」二字作為公司名稱之特取部分,已構成公平交易法第22條第1 項第2 款所規定之不公平競爭行為部分,智慧財產法院則認為:已構成公平交易法第22條第1 項第2 款所規定之不公平競爭行為,故依同法第29條第1 項之侵害除去請求權或防止請求權,請求久樘營造公司二人不得使用相同或近似於「久樘」之字樣,作為公司名稱之一部分,並應向臺中市政府辦理公司名稱變更登記,為有理由(註二十四),但就姓名權部分,則認為:公司名稱成為營業表徵,因而與其所提供之商品、服務產生來源指示之連結,以致名稱有所不同,但仍因近似而造成混淆誤認時,這另有公平交易法可資規範其所衍生不正競爭之問題,應認不在民法姓名權保護之處理範疇。

 三、表徵仿冒之案例:
今年民國110年是本所創立45週年,本所在智慧財產領耕耘數十載,累積有相當數量之案例,特提出數則本所曾經承辦過與公平交易法表徵相關之數則案例:

1、波蜜果菜汁
這是公平交易法制定前,民國79年間本所曾承辦之案例。波蜜果菜汁當時在各種平面媒體及廣播、電視都有大量之廣告,波蜜果菜汁包裝上字樣、圖案、設色及整體組合,家喻戶曉,而首創圖案組合由於清新自然,醒目美觀,亦成為消費大眾賴以識別上開商品之表徵。系爭之津蜜果菜汁,其包裝容器仿襲波蜜果菜汁,使消費者誤為伊之產品而予購買,請求排除並防止侵害。惟當時法制上就表徵之仿冒行為,並無相關之保護規定,只得引用民法第1條之法理(適用國外不正競爭之法理)及民法第184條第1項後段之規定為主張。台灣高等法院台南分院,雖認為:本件被上訴人將其「津蜜」商標專用權及「水果與蔬菜圖」著作權使用於津蜜果菜汁之容器及包裝盒上,有使大眾混淆誤認之虞,被上訴人刻意模仿上訴人「波蜜」果菜汁容器及禮品包裝盒之外觀、樣式、設計及整體造型,先將「波蜜」果菜汁商標及蔬菜組合拆開,分別取得商標專用權及著作權,尤其「水果與蔬菜圖」更利用攝影著作之性質,其蔬果之組合形式,與上訴人之「蔬果圖」庶幾雷同,再將二者作整體組合,意圖混淆消費大眾,進而損害上訴人之經銷,圖謀自己不正當利益,顯屬權利之濫用。其權利之濫用,已足影響交易秩序及競爭倫理,自屬以背於善良風俗之方法,加損害於上訴人,堪認被上訴人應負民法第一百八十四條第一項後段侵權行為責任。第侵權行為之損害賠償請求權之權能,僅能填補已經發生之損害,並無防止將來侵害或排除現在侵害之權能。故除明文規定者外,不得承認依侵權行為理論,衍生排除或防止侵害請求權。最高法院糾正二審法院法律之適用,認為:「侵權行為損害賠償責任之發生,固以被害人發生損害為構成要件,第繼續加害之侵權行為,損害既陸續發生,請求排除其侵害,仍不失為民法第二百十三條所定請求回復損害發生前之原狀。本件原判決認定被上訴人應負民法第一百八十四條第一項後段所定侵權行為責任,惟以依侵權行為類型,被害人尚無請求排除現在侵害之權能云云,為上訴人敗訴判決,其法律上見解不無可議。」

但在事實認定部分,則以為:「原判決認定被上訴人就「津蜜」商標享有專用權,就其用於包裝容器及禮盒上之「水果與蔬菜圖」享有攝影著作權,因認上訴人不得依商標法第六十一條及著作權法第三十三條第一項規定請求排除並防止侵害云云。果爾,被上訴人使用「津蜜」商標與「水果蔬菜圖」於「津蜜」果菜汁之容器及包裝盒,銷售於市面,似係商標權及著作權之正當行使,如何認係以背於善良風俗之方法,加損害於上訴人,而構成權利濫用,應負民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為責任,頗滋疑義。」(註二十五)

2、Vita-Mix TNC全營養調理機
美商Vita-Mix有限公司主張伊所生產銷售之Vita-Mix TNC全營養調理機,擁有80年以上之歷史,該等產品之外型設計,為全世界消費者所普遍認知之著名外觀設計。前揭Vita-Mix調理機獨特之容杯及基座並經被上訴人在美國分別獲准註冊取得立體商標之保護,在臺灣前開Vita-MixTNC 全營養調理機早於十多年前即開始進口至臺灣販售,而於國內多年來花費鉅資努力宣傳廣告及推廣前揭Vita-Mix調理機,於臺灣已建立廣大知名度,請求法院命被告不得就「型號HF-3688 調理機」商品為製造、販賣、陳列、廣告或於網路網頁或其他傳播媒體為廣告、推介之行為。美商Vita-Mix有限公司在一審法院獲勝訴判(註二十六),案經上訴,

二審法院則將原判決廢棄,被上訴人在第一審之訴駁回。理由略為:被上訴人以Vita-Mix為名之系列調理機,縱使非常有名,但其仍有許多款式於市場上併存,故難認Vita-MixTNC 調理機於市場上有其競爭上之獨特識別性。況被上訴人雖提出許多宣傳活動、廣告等欲證明其就Vita -MixTNC調理機所為之努力,惟查依據其所提之照片及廣告等,均僅見其強調該公司產品之主要功能為食物調理、生機飲食等,未見其強調Vita-MixTNC 調理機外觀之獨特性,導致消費者於市場上見到該商品外觀時,僅會聯想到該商品是調理機,但不致於聯想到該商品非Vita-Mix莫屬。再者,被上訴人無法證明上訴人除產品外觀相似外,有何攀附被上訴人產品之行為,或積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引消費者錯誤之方式從事交易之行為;其亦無法證明上訴人販賣系爭外觀相似產品之行為,對被上訴人造成何種權益之損失,或影響了被上訴人於市場上之競爭地位。(註二十七)美商Vita-Mix有限公司不服二審判決,上訴三審,最高法院則認為:「本件系爭調理機於市場上並無競爭上之獨特識別性,上訴人亦未能證明被上訴人有何攀附上訴人產品,或積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊,而故意引消費者誤認從事交易之行為;或被上訴人販賣3668調理機之行為,足以影響上訴人於市場上之競爭地位,乃原審合法認定之事實,自無公平交易法第24條規定之適用。原審本於採證、認事之職權行使,並依上述理由因而為上訴人不利之判決,經核於法並無違誤。」(註二十八)

3、三信商銀
「三信商業銀行股份有限公司」前身為「台中市第三信用合作社」於民國88年1月1日改制所設立,自合作社改制為商業銀行迄92年間,己有五十餘年歷史,其所營業之項目係商業銀行之業務,包含完善之消費性金融產品包括房貸、車貸、消費信貸、信用卡、現金卡等商品,一般皆以「三信商業銀行」、「三信商銀」及「三信銀行」概稱,積效卓著,客戶範圍廣泛,惟92年間發現有家公司之廣告將「三信銀行」明顯擴大,其下行以極小字體標示home&corp.Ltd」,並將「加入金融業」亦同樣以擴大字體標示,亦有廣告將「三信銀行」擴大字體下,以顯不相當之極細小字體標示「家股份有限公司」,由於字體細小,如未加以相當注意,即無從發現、分辨,觀該二則廣告內容,顯然均係刻意凸顯「三信銀行」及「加入金融業」之字樣,不但係使用三信商銀營業及服務表徵,更係為彰顯其為金融機構,造成消費者及求職者之混淆而誤認係檢舉人所刊登之廣告。顯已違反當時公平交易法第20條之規定,且亦有積極攀附商譽而使消費者混淆誤認之不公平競爭,而違反公平交易法第24條之規定。經向公平交易委員會提出檢舉,公平交易委員會以公處字第093064號處分書,認為雖違無違反公平交易法第20條第1項第2款之規定,但被處分人於廣告傳單、報紙徵人廣告、工作人員背心及大樓樓層指示牌等,雖均載有「三信銀行家股份有限公司」,但被處分人就其公司全名之表現方式,係明顯放大字體使用「三信銀行」,刻意突顯其公司名稱相同或近似於檢舉人公司名稱之部分,且截取「銀行」二字放大,形成類似業務種類之文字標示,已逾越公司名稱之普通使用方法,且內頁更載有「專辦」各項貸款之字樣,及「三信」與「一般銀行」之比較圖表等資料,且於報紙刊登之徵人廣告載有「加入金融業」之字樣,更易使人誤認被處分人與銀行或其他金融機構有同等之性質或產生聯想。

被處分人刻意凸顯使用「三信銀行」之名稱,意圖使人誤認被處分人與檢舉人係同一銀行或具有特定關係,顯屬積極榨取檢舉人努力成果,以吸引招攬求職者與委辦者,擴充其營業規模,增加自身交易機會,已侵害市場上公平競爭之本質,且具有商業競爭倫理非難性,為足以影響交易秩序之顯失公平行為,違反公平交易法第24條之規定。除應立即停止前項違法行為外,並處新臺幣15萬元罰鍰。(註二十九)

4、舒跑運動飲料
維他露食品股份有限公司「舒跑運動飲料」容器外觀之主要特徵:係以易開罐為其容器,容器之整體以「水藍色」及「墨綠色」為其底色,於二底色之交接處再冠以醒目之「白色線條」予以區隔,而在底色中再以「白色」擴大明顯使用檢舉人之註冊商標「舒跑 SUPER SUPAU」字樣暨運動員之圖案,再於藍色底色上冠以「白色字體」之「營養標示」、「產品成份」、「製造工廠名稱、地址、消費者服務專線」等之說明文字,並再以「白底藍條」為商品條碼之表示方式,,並長期於電子媒體及報章雜誌為巨額之促銷廣告,「舒跑運動飲料」不但已為相關事業及消費者所普遍認知,更足以使消費者見諸該容器外觀之特徵,即足以產生產品來源之印象,由於檢舉就上開容器外觀之特殊設計又經長期使用之事實,其容器整體外觀顯已符合公平交易法第20條具有識別力之商品表徵。89年發現有廠商所製造販賣「勁跑運動飲料」之容器外觀竟與前開「舒跑運動飲料」商品表徵相近似,其亦係使用易開罐為飲料之容器,容器之外觀亦同是使用「水藍色」及「墨綠色」為底色,於二底色之交接處亦係以醒目之「白色線條」予以區隔,而「勁跑 運動飲料 SPORTS DRINK」字樣及運動員圖案亦同樣係使用醒目之「白色」表示,且其擺放位置、排列方式及其擴大使用亦與檢舉人「舒跑 SUPER SUPAU」字樣暨運動員之註冊商標使用相彷似,且其說明文字亦同樣係使用「白色字體」並冠於「藍色底色」之上,而商品條碼亦同係以「白底藍條」表示之,認為有抄襲「舒跑運動飲料」之商品外觀,使消費者就二產品來源產生混淆誤認,涉違反公平法第20條第1項之規定,亦顯有攀附商譽,搭「舒跑運動飲料」商品表徵之便車,足以影響交易秩序,該商品外觀之表現方式,亦涉有違反公平交易法第24條之規定。經向公平交易委員會提出檢舉,公平交易委員會以(八九)公處字第一七五號處分書,認為

綜觀檢舉人附有前述商標之產品於市場之行銷時間、銷售量、廣告量、媒體對其廣泛報導所造成相關事業及消費者之印象,足認「舒跑」運動飲料商品之外觀已為相關事業或消費者所普遍認知之表徵。「勁跑 運動飲料 SPORTS DRINK」於系爭商品之設色、人物圖案、品名與圖案相關位置之排列等整體格局,除稍作細部變更,惟無創意之襲用外,並使用近似「舒跑運動飲料」品名之商品名稱於相同之產品,其整體外觀與類似之使用,即有致消費者將其商品與檢舉人努力成果而令消費者所普遍認知之系爭商品產生相關印象,復易使消費者於異時異地隔離觀察時,誤信聯想為檢舉人之系列或相關產品,顯已違反公平交易法第20條第1項第1款之規定。(註三十)

5、「循利寧」VS.「攝利寧」之案例
原告主張「循利寧」之產品廣告、於各大網路平台、通路開設賣場進行行銷與販售,各大藥局及公車、電視均有原告為行銷系爭商標之產品廣告,且「循利寧」商標已為「著名商標」及公平交易法上「著名表徵」。而本所客戶所製造、販賣之系爭「攝利寧膜衣錠」藥品與原告公司所代理銷售之「循利寧膜衣錠」藥品相較,僅有「攝」與「循」不相同,整體外觀予人印象極為相仿,應屬構成高度近似之商標,且同為經衛福部食藥署核准之「人體用藥品」,銷售管道上均係經由一般各大藥局即有販售,足以使相關消費者誤認原告之「循利寧」商標與被告之「攝利寧」二商標之商品為同一來源,或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係,爰依商標法及公平交易法第22條第1 項第1 款、第29條等相關規定,提起訴訟。一審法院在公平法部分之判決理由略為:「原告雖主張:商標法與公平交易法的要件不同,認為此部分仍有公平 交易法的適用云云(見本院卷2 第25頁),惟此已悖於公平法第22條第2 項所明揭之意旨,殊難可採,公平交易法第22條既已明文排除已註冊商標之適用,本件侵害行為即無適用公平交易法之餘地。」此外,本件亦無從認定系爭藥品使用「攝利寧」商標,有致與系爭商標混淆誤認之虞,因而一審法院為本所客戶勝訴之判決(註三十一)。案件經上訴二審法院,亦遭駁回,在公平交易法部分之理由仍為:系爭「循利寧」商標既為已註冊之商標,自無公平交易法第22條之適用,上訴人主張「循利寧」商標為公平交易法第22條第1 項第1 款之著名表徵,被上訴人之行為違反公平交易法,自不可採。而在商標部分則認為:系爭「循利寧」商標申請之前,已有許多第三人將「利寧」或「立寧」作為商標之一部分並經核准註冊在案,或使用「利寧」或「立寧」作為藥品品名,故相關消費者看見「利寧」時並不會認為係指向某一特定之商品或服務來源,「利寧」二字識別性低,審酌二商標主要識別部分不同,且相關消費者購買藥品之注意程度較高等,應認為 二商標近似之程度不高。又二審法院亦未認定「循利寧」商標為著名商標(註三十二)。

四、結語
表徵乃是可以讓消費者,對商品或服務的來源,產生聯想到商品或服務之來源,而能彰顯與其他同種商品或服務之相異處。就此商品、容器與外觀,美國法稱為”trade-dress”,英國法則稱為”get-up”(註三十三)。我國在公平交易法制定之前,除了前述之「波蜜果菜汁」案例外,另有一件日商「Pentel修正液容筆器」仿冒案,台灣高等法院在78年上更一字第35號判決中認為被告全盤剽竊原告商品,導致消費者產生混淆誤認,顯然有悖正常商業秩序,自應構成民法第184條第1項後段之侵權行為(註三十四)。仿冒表徵之行為,雖可構成民法第184條第1項後段之侵權行為,但其法律效果可請求賠償損害、或請求回復原狀,但都只是就過去侵害已然造成之損害予以回復,至於眼前繼續存在之侵害狀態或將來可能發生之侵害(註三十五),則無法達成其效果,因而民國80年制定公平交易法,在商品或服務表徵之保護,更加完善,以遏止商業之仿冒行為,維持公平競爭之交易秩序。就高度之抄襲行為,是否即會違反公平交易法上之規定?公平交易委員會對於公平交易法第二十五條案件之處理原則第九點(高度抄襲行為得另循民事途徑):「事業因他事業涉及未合致公平交易法第二十二條之高度抄襲行為而受有損害者,得循公平交易法民事救濟途徑解決。」在前揭「Vita-Mix TNC全營養調理機」之案例中,最高法院即表示:倘事業之行為並無欺罔或顯失公平,或對市場上之效能競爭無妨害,或不足以影響交易秩序者,則無該法條之適用。(註三十六)最高法院105年度台上字第927號在「CAMPER」品牌之鞋子案例中表示:本件六至九號鞋之外觀及造型設計可謂與一至五號鞋幾近相同。惟「商品外觀幾近相同」與「高度抄襲外觀設計」係屬二事,不得逕以二者鞋款有關的外觀設計極為近似,遽謂被上訴人即有足以影響交易秩序之顯失公平之行為。(註三十七)近年來德國商里莫華有限公司RIMOWA GmbH台灣提出數件訴訟,主張:其行李箱商品外殼自西元1950年起均採獨特之「溝槽式設計」(或稱百褶設計設計),並於德國、歐盟、美國註冊商標,且廣泛行銷於全世界,為眾多知名人士喜愛、信賴且亦曝光於好萊塢賣座之電影銀幕上,自西元2010年起在臺灣投入鉅額之廣告費用行銷系爭設計之行李箱,系爭設計作為店面外觀,亦於相關網頁資料或型錄強調系爭設計係伊經典,已為台灣相關業者及消費者所熟知及識別來源之依據,而為公平交易法所保護之著名商品表徵,而台灣之廠商,外觀均有與系爭設計高度近似之商品表徵,致消費者混淆誤認,不法侵害伊公司系爭設計著名商品表徵。爰依公平法第22條第1項第1款、第25條、第29條、第30條、公司法第23條第2 項等規定,向各家廠商請求損害貼償及命不得將相同或近似系爭設計,使用於各式手提箱上。德國商里莫華有限公司RIMOWA GmbH在中國(註三十八)及台灣提出數件訴訟;而在我國之訴訟,一、二審法院均為RIMOWA勝訴之判決,而該等案例,亦有碩士論文為該等案例之相關討論(註三十九),然案經上訴最高法院,最高法院將原判決廢棄,發回智慧財產及商業法院,如:109年度台上字第2726號民事判決(註四十)、109年度台上字第2369號民事判決(註四十一)、109年度台上字第10號民事判決(註四十二),因而RIMOWA案中就公平交易法第22條所稱「致與他人商品混淆」要件之適用,容待觀察我國法院最終之見解。


附註:
註一、公平交易法第20條制定理由
https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?009839D07BE4000000000000000001400000000400FFFFFD00^01945080011800^00000000000
註二、另參104年公平交易法第22條修正理由,104年2月4日公布修正公平交易法,對禁止事業為仿冒行為之規定,除已變更條次為公平交易法第22條外,其重要修正之處,即考量對於仿冒行為公平交易法為商標法之補充規定,為避免法益保護輕重失衡,爰刪除公平交易法第22條對仿冒行為之行政責任及刑事責任規定,改採民事責任。故於104年2月6日後,有關事業仿冒行為涉及違反公平交易法第22條規定之爭議,即應由爭議雙方當事人逕循民事司法途徑尋求解決,而無公平交易委員會以行政裁處手段介入規制之餘地。
註三、參智慧財產法院107年度民公上字第6號判決:考量表徵之保護係主要追求市場上企業之公平競爭秩序維護,須衡量市場上相關消費者對於該表徵之認知程度,因此表徵之保護範圍具有動態性,倘著名表徵係採用一般簡單之線條或符號等日常生活常用之設計,因權利人未能即時或適時維護該著名表徵,致市場上已出現多數近似之設計,此時著名表徵之保護範圍應受到限縮,亦即必須近似程度甚高,始能認侵害其著名表徵,以免損及市場上的合理競爭。
註四、最高行政法院 85 年度判字第 390 號判決:公平交易法第二十條及第二十四條,所稱表徵,指某項具識別力或次要意義之特徵,其得以表彰商品或服務來源,使相關大眾用以區別不同之商品或服務者而言。至具實用或技術機能之功能性形狀者,因不具表彰商品來源之功能,故非該法所稱之表徵。
註五、109年度台上字第2369號民事判決:公平法第22條第1項第1款所稱「致與他人商品混淆」,固不以現實發生為必要,惟仍須依其情事,一般消費者施以平均之注意力及記憶能力,有發生混淆之具體危險者始屬之,倘僅為抽象或想像上之風險,則無適用之餘地。且有無致生混淆之具體危險,得依商品表徵之著名性或識別力高低、表徵及商品或營業之類似程度、顧客層重疊性、價格之差異性、競業關係之存否等情事綜合判斷之。
註六、智慧財產法院107年度民著上字第15號判決:104年2月4日修正時參考商標法之用語改為著名。法條用語雖有變更,然應不影響有關著名之認定。所謂商品或服務之著名表徵,係指該表徵為相關事業或消費者所普遍認知。判斷是否為著名表徵,應綜合審酌如後因素:⑴訴求之廣告量;⑵市場之行銷時間、銷售量、占有率;⑶是否經媒體廣泛報導,足使相關事業或消費者對該表徵產生印象;⑷具有表徵之商品或服務之品質;⑸口碑、公正客觀之市場調查資料;⑹相關主管機關之見解(參照104 年3 月18日已廢止之公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則)。準此,商品雖迭經媒體報導,或曾獲得獎項,然不當然達成使相關公眾或消費者普遍認知之效果。
註七、請參 http://www.rootlaw.com.tw/LawArticle.aspx?LawID=A040320001002700-0880320
註八、請參https://www.ftc.gov.tw/law/LawContent.aspx?id=FL011937
註九、智慧財產法院106年度民商訴字第43號判決:公平交易法第22條第1 項既以「著名表徵」為要件,則「侵害表徵」之行為,已為同法第22條第1 項規定涵蓋殆盡,並充分評價該行為之不法性,且公平交易法第22條第1 項規定已窮盡規範該行為之不法內涵,則該同一「侵害表徵」之行為態樣或類型,僅有個別條文規定之問題,亦即僅有構成或不構成公平交易法第22條第1 項規定之問題,    而無由再適用同法第25條補充規範之餘地,因此在本件原告不具所稱之表徵,或所主張之「表徵」不著名時,自不得再主張其「表徵」不著名亦有構成同法第25條之餘地,否則如仍認構成同法第25條規定,公平交易法第22條第1 項所稱之「著名」要件,即無必要。尤其公平交易法第25條係以「欺罔」或「顯失公平」為要件,所謂「欺罔」,係指故意而非過失,且係「足以影響交易秩序」之故意,而非使商品或表徵相同或近似之故意;另「顯失公平」之「顯」字,亦表達需至「非常明顯」之程度,始足該當,更見公平交易法第25條規定要件之嚴格,及其所具之「補充」性質,實應嚴謹適用之。
註十、請參最高法院107 年度台上字第539號民事判決、智慧財產法院104年度民商上字第2號判決、107年度民商上字第2號判決。
註十一、請參智慧財產法院107年度民著上字第15號判決
註十二、請參智慧財產法院106年度民公上字第5號中間判決:公平法第22條第1 項第2 款有關「著名」之修正既係參酌商標法「著名」之規定而來,而商標法施行細則第31條已明文規定商標法所稱之「著名」係指「相關」事業或消費者所普遍認知者,則本院認有關公平法第22條「著名」之解釋,即應依上開商標法施行細則之規定為解釋。另參註五之智慧財產法院107年度民著上字第15號判決。
註十三、請參智慧財產法院107年度民公上字第6號判決:著名之認定,於修正前公平法第20條第1 項第1 款之條文係以「相關事業或消費者所普遍認知」為判斷標準,新法則未為明確之定義,雖有認二者有程度之差異,惟考量「著名」,即於相關領域具有一定程度之知名度,相關消費者可不必確知該事業主體正確全名,但有相當人數會將該表徵與特定商品事業主體作為聯想,實務亦多將著名與相關事業或消費者所普遍認知之概念互相流用。
註十四、請參智慧財產法院107年度民商上字第2號判決:按公平交易法第22條第2 項規定:「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵,依法註冊取得商標權者,不適用之。」係於104 年2 月4 日所增訂,其立法理由為「避免與已註 冊商標之保護有所失衡,本條對於未註冊商標之保護,應限於同一或類似之商品或服務,爰於第一項第一款及第二 款增訂該要件。」。可知該條之增訂在劃分「公平交易委員會」處理案件之權限避免其以行政單位過度介入司法紛爭,並非在使原來可同受「商標法」及「公平交易法」保護之權利人喪失應有之保護。因此,該條應該解釋為:104 年2 月4 日之後之「著名註冊商標」,如該當「商標法」之適用,即不再用「公平交易法」重複保護。104 年2 月4 日之後之「著名註冊商標」,如不該當「商標法」之適用,仍可適用「公平交易法」,以免「漏未保護」。
註十五、劉孔中教授主持「仿冒商品(服務)外觀案件於公平交易法第二十條、第二十四條適用之研究」第87頁。
註十六、最高行政法院98年度判字第1469號判決
註十七、國立台北科技大學108年6月趙志祥:「公平交易法商品表徵研究」碩士論文第96頁。
註十八、最高行政法院在92年度判字第1649判決:系爭蠔式型手錶之獨特外觀,既已成為錶界所慣用之外觀造型,該特徵誠難認消費者得認知此一外觀造型確係勞力士蠔式型手錶,並認只要一見該外觀造型,即得認知為勞力士所生產製造,而足用以區別與其他錶商品或服務來源之另一意義。是以,系爭蠔式型手錶之外觀造型(「刻狀外圈」輔以蠔式結構)除不具表彰商品來源之顯著性外,亦難謂符合所謂之「次要意義」。
註十九、同註15。
註二十、參行政院公平交易委員會民國九十三年十一月委託研究報告「公平交易法之註釋研究系列(二)」第210頁至第212頁。又如最高行政法院99年度判字第1133號判決「台糖」與「台糖白甘蔗涮涮鍋有限公司」之案例,可參公平交易季刊第20卷第3期廖義男教授「公平交易法施行二十年來指標性之行政法院裁判」第38頁至第40頁。
註二十一、智慧財產法院99年度民商上更(三)字第3號判決:本件上訴人不以其依公司法登記之中文名稱對外表彰自己,反以其非依據公司法登記之公司英文名稱對外表彰營業主體,自無上開「行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則」第14點後段規定之適用,自不待言。本件上訴人既將其英文公司名稱「INTEL-TRANS Co., Ltd」作為報關、業務連絡、帳單、銀行往來及交換名片拓展業務等用途,即有藉此作為表彰自己之意,而其所提供之服務為船務代理業及國際貿易業,此與被上訴人註冊第176775號「INTEL 」商標所指定使用之服務種類相同,就此一業務之消費者而言,即有產生貿易上之競爭關係,而兩者對消費者而言既有產生混淆誤認之結果,則上訴人前揭所述行為自構成公平交易法第20條所指之不公平競爭行為,是被上訴人主張上訴人有公平交易法第20條第1 項第2 款之不公平競爭行為,即屬有據。
註二十二、最高法院101年度台上字第902號判決:被上訴人主張上訴人所為,侵害其商標權及違反公平交易法第二十條第一項第二款、第二十四條規定,併依商標法第六十一條第一項排除侵害、公平交易法第三十條除去侵害之規定,聲明請求上訴人停止使用「INTEL 」為其公司英文名稱之特取部分。被上訴人既係就該單一聲明,合併依上開規定為請求,則於依商標法規定請求為有理由時,關於公平交易法部分,即無庸審究。是原審其餘認定上訴人違反公平交易法第二十條第一項第二款規定,暨敘及商標法第六十二條第二款部分,均屬贅論,其當否尚與判決結果無涉。
註二十三、最高法院108年度台上字第1878號民事判決:事業就其營業所提供之商品或服務,以他人姓名、商號或公司名稱為相同或類似之使用,僅於他人之姓名、商號或公司名稱係屬相關事業或消費者所普遍認知者,始受限制,此觀公平交易法第20條第1項、第2項規定自明。從而,他人姓名、商號或公司名稱倘非相關事業或消費者普遍認知者,尚難遽指以該姓名或名稱為相同或類似之使用,即為不公平競爭。另公平交易法第24條,係於同法第20條至第23條之 4規定範圍外之其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為所設規範。
註二十四、同註14判決:本院認為商標申請註冊日期雖晚於公司設立登記之日期,惟商標法及公平交易法本有不同之規範目的及所欲保護之法益,非謂商標權人取得商標權在後,即不得主張受公平交易法保護,商標權人仍可主張公平交易法第22條第1 項第2 款規定之保護,此有本院103 年民商訴字第62號民事判決、本院104年度民公上字第6 號民事判決、最高法院107 年度台上字第2053號民事判決、本院104 年度民商上字第18號民事判決可供參酌。若將104 年2 月4 日增訂之公平交易法第22條第2 項規定解釋為「未註冊之著名商標可受公平交易法保護」而「已註冊 之著名商標不受公平交易法保護」,將發生「輕重失衡」之結果(即未註冊的反倒可以受到比較多的保護),此與我國「鼓勵商標註冊」之政策相違背,亦架空我國公平交易法「與商標法相輔相成、維護競爭秩序」的功能。
註二十五、最高法院 81年度台上字第425號民事判決參照。又本所承辦陳棟杰律師,日後亦有撰文表示:「民法第213條回復原狀之規定,係為賠償損害而設,乃賠償方法之一種規定,祇能就過去侵害已然造成之損害予以回復,至於眼前繼續存在之侵害狀態或將來可能發生之侵害,實無回復原狀可言。」刊載於台一顧問通訊/第 47 期 /7-12 頁。顯見當時妨礙公平競爭之行為,在法制上不健全之難處。
註二十六、智慧財產法院98年度民公訴字第3號民事判決。
註二十七、智慧財產法院 99 年度民公上字第 4 號民事判決
註二十八、最高法院 101 年度台上字第 993 號民事判決
註二十九、公平交易委員會公處字第093064號處分書見https://www.ftc.gov.tw/uploadDecision/upload-93D064_DEC.txt
註三十、公平交易委員會以(八九)公處字第一七五號處分書見 https://www.ftc.gov.tw/uploadDecision/upload-89D175_DEC.txt
註三十一、智慧財產法院 107 年度民商訴字第 51 號民事判決。
註三十二、智慧財產法院 108 年度民商上字第 15 號民事判決:本院103 年度刑智上易字第76號判決並未認定「循利寧」商標為著名商標,此外,查無其他司法判決認定「循利寧」商標為著名商標,本院應不受該案判決理由認定之拘束。又商標法第30條第1 項第12款後段所述之著名商標,其著名程度應解釋為超越相關消費者而達到一般消費者普遍知悉之程度,已如前述,惟由上訴人提出之使用證據,本院認為縱使可認為「循利寧」商標已為相關消費者(如糖尿病患者、腦中風等血液循環不良之病患及相關醫療從業人員)所熟知,仍不能證明該商標已達到一般消費者所普遍認知之高度著名程度。
註三十三、參李美惠著「商品表徵權取得要件之研究」刊載於公平交易季刊第5卷第3期第58頁。
註三十四、見公平交易委員會九十三年度委託研究報告二公平交易法之註釋研究系列(二) 第十八條至第二十四條第246頁。
註三十五、參註25及台灣高等法院台南分院80年度上字第76號判決。
註三十六、同前註28。
註三十七、最高法院相關判決,請另參109年度台上字第2725號民事判決、107年度台上字第1967號民事判決、106年度台上字第350號號民事判決。
註三十八、同註17碩士論文第78頁所編製「RIMOWA於台灣、中國各判決差異表」。
註三十九、國立台北科技大學呂佳穎碩士論文「商業外觀保護之實務爭議及研究-以商標法及公平交易法為中心」民國108年7月、同註17碩士論文第37頁至第65頁。
註四十、109年度台上字第2726號民事判決:公平法上之「表徵」,須具有聯結產品來源之功能。原審雖以前揭理由認系爭設計為被上訴人行李箱之著名表徵,惟原審所引被上訴人之行銷廣告、媒體、周刊報導、置入性行銷之畫面等,或以RIMOWA商標結合系爭設計,或僅以行李箱呈現畫面,則其內容係為強調系爭設計?或為該商標所帶來之輕巧、耐用等品質保證,倘將該商標抽離,能否謂系爭設計仍具足資區辨為被上訴人之商品?相關業者及消費者是否僅憑系爭設計,即可辨識該商品之來源,並作為購買之依據?況上訴人提出申請號000、000號新式樣專利公報、美國雜誌節本、展覽會場相關網頁資料、訴外人Samsonite 公司網頁資料等,抗辯行李箱正面及後面具有平行等距長構設計,早於78年間在臺灣即有相關之設計,且西元1866年美國Excelsior Company 即產銷木製直條紋旅行箱、西元1931年德國Sljeme即產製木製直條紋旅行箱、西元1950年德國Zarges即有產鋁製條紋旅行箱、西元1947年美國Zero  Halliburton即有產製鋁製條紋旅行箱、2016至2019 年美國拉斯維加斯旅行箱包展中有多款系爭設計外觀之行李箱、Samsonite 公司販售系爭設計外觀之行李箱等語,此攸關相關事業或消費者是否得以系爭設計區隔行李箱之來源,為上訴人之重要防禦方法,乃原審未予調查審認,遽為其不利之判決,亦有可議。又系爭設計具有8 項特徵,為原審所認定,乃原審僅以上訴人公司附表1編號7、8、附表2編號7至10 之行李箱正面採平行溝槽之設計、溝槽間以折紋彼此區隔之密集波浪紋路設計,給予消費者寓意為「相互平行的長溝槽設計」,遽謂與系爭設計構成高度近似,足使相關事業或消費者產生混淆誤認之虞云云,並嫌疏略。
註四十一、109年度台上字第2369號民事判決:查里莫華公司之行李箱商品以系爭百褶設計為其著名商品表徵,在臺有經銷據點,而康鉅公司之系爭行李箱經隔時異地,通體觀察及比較主要部分,與系爭百褶設計印象相似,足使一般相關事業或消費者產生混淆誤認之虞,顯係以上開表徵為近似之使用,並以僅約里莫華公司行李箱1/10之單價銷售等情,為原審認定之事實。倘係如此,系爭行李箱與里莫華公司行李箱(下稱二者商品)之價位及銷售管道,均明顯有別。則康鉅公司等2人抗辯二者商品間價差明顯,系爭行李箱8款外型非均同,消費者施以通常之注意,即得分辨其異,不致混淆等語,是否全無可採?非無再加研求之必要。
註四十二、109年度台上字第10號民事判決:本件被上訴人之行李箱商品以百褶設計為其著名表徵,並在我國設有旗艦店、百貨公司專櫃及直營店等15個銷售據點。而上訴人之系爭侵權商品一、二經隔時異地,通體觀察其主要部分,與被上訴人行李箱商品之系爭百褶設計印象相似,顯係以上開表徵,於行李箱商品為近似之使用,並以 3,300元至4,500 元之單價,於加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司之營業處所及各自網站販賣行銷,為原審認定之事實。果爾,似上訴人之系爭侵權商品與被上訴人商品之價位及銷售管道,均明顯有別。則上訴人辯稱系爭侵權商品之單價與被上訴人系爭百褶設計行李箱之單價至少2至3萬元,其間價差明顯,且商品正面標示之品牌,與被上訴人商品標示之「RIMOWA」商標全然不近似,消費者施以通常之注意,即得分辨其不同,不致混淆等語(見原審卷㈡第61頁至62頁),是否全無可採?非無斟酌研求之餘地。
 

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