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出版品(著作/法律/訴訟)
借款給他人時,小心要不回來 (何娜瑩 法律所律師/專利師) (2021/10)

何娜瑩* 律師/專利師

阿明跟阿華乃是自幼認識好朋友,阿華有一手好廚藝,長大後開設餐廳為業,惟疫情來襲,阿華餐廳發生資金周轉困難,遂向阿明借款新台幣五十萬元,雙方約定六個月後清償,惟期限尚未屆至,阿華又以家中有急用為由,再度開口向阿明借款二十萬元應急,阿明念及舊情,再度借款二十萬元予阿明,雙方約定連同先前借款五十萬元一併於到期時清償,兩次借款均以阿華太太為保證人,然期限已到,阿華面對阿明詢問還款事宜,卻是已讀不回,阿明迫不得已下前往阿華的餐廳,發現已人去樓空,阿明尋求谷歌及臉書大師協助,希望有熱心人士提供意見,部分人士建議阿明直接起訴,有的建議阿明聲請支付命令,又有的反問阿明,借錢給人怎只要求保證人擔保,而沒要求提供其它擔保品,也有熱心人士提醒阿明,小心阿華夫妻倆脫產,面對眾多好心意見,阿明瞬間茫然,此時阿明該怎麼辦:

(一)阿明可向法院聲請「支付命令」:

1.「支付命令」是規定在民事訴訟法第508條至第521條的督促程序,主要是讓債權人在發生債權不獲清償時,債務人對債權人的主張也沒反對意見時,可以讓債權人快速取得執行名義之方式,以避免冗長的訴訟程序,債權人欲聲請支付命令,須注意下列幾點:

(1) 請求給付的內容:須以金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者,才能聲請支付命令,換言之,若是主張借款債權存不存在等類型,就不能聲請支付命令。

(2) 管轄法院:支付命令的聲請是專屬管轄的案件,依民事訴訟法第510條規定,應向債務人住所地或營業所在地之管轄法院聲請。

(3) 支付命令之送達:支付命令需對外國送達或是公示送達者,顯然要耗費相當時間,與支付命令講究迅速、簡單之目的不符,故支付命令的送達有上述兩者狀況時,不予准許。

(4) 效果:若債務人在20日內異議,則視同起訴,反之,若未異議,則債權人得持該支付命令聲請強制執行,惟需另外注意,目前支付命令僅具執行力,債務人仍可提起確認之訴推翻之。

2.因此,阿明得附具借據、付款證明等,釋明請求支付命令之原因向法官提出聲請。

(二)阿明可直接向法院提起返還借款訴訟,此時須注意下列幾點:

支付命令是督促程序,債權人只需釋明請求原因事實,讓法院得到大致如此的心證即可,但在正式訴訟中,主張有利事實者負舉證責任,依照法院見解,阿明需要證明跟阿華間有借款合意,且已交付借款給阿華的事實,因此,阿明為保證自己權益,於當初借款之時,建議立書面證據,明確約定借款金額、清償日期、借款利息,借款支付及清償方式等,並避免以現金交付,盡量以留下金流記錄之匯款或票據,以利事後舉證,若阿明無法證明交付事實,則是討不回債務。

(三)若阿華夫妻倆有脫產意圖,阿明該如何處理?

1.為免債務人在訴訟前或訴訟中隱匿財產或將爭執的標的狀況為變更,造成債權人於強制執行時無法實現其權利,所取得勝訴判決也只是空歡喜一場之下,民事訴訟提供保全制度協助債權人保全債權。

2.一般常運用保全債權之程序為假扣押及假處分,二者實有差異,茲說明如下:

(1) 假扣押:乃是債權人就金錢或得易為金錢之請求,欲保全聲請法院強制執行者,所謂金錢請求係指給付一定金額為目的者,例如合約履約糾紛的損害賠償、侵權行為損害賠償、借款、票款等,欲聲請假扣押時,須注意下列事項:

(a) 債權人要保全之權利必須為金錢之請求

(b) 必須有日後不能強制執行及日後礙難執行之虞:例如債務人浪費財產或刻意減少或轉移名下財產等

(c) 假扣押程序與正式訴訟不同,只需釋明即可,也就是讓法院產生薄弱心證,若債權人雖有釋明請求原因及假扣押原因,但釋明理由略有不足,而債權人又願意供擔保時,法院在斟酌後,准予債權人支付擔保金對債務人假扣押,通常假扣押擔保金為請求金額的三分之一以上,因此債權人若發動假扣押也必須考慮擔保金也是一筆負擔。

(d) 若在收到假扣押裁定後,可以向國稅局查債務人名下是否有財產,若有財產時,得在提供擔保後,聲請扣押債務人財產(例如銀行存款),而假扣押裁定之效力是有期限,在收到裁定後須在三十日內聲請執行,否則該裁定便失效,而若債務人請求法院債權人限期起訴,債權人若沒有提起本案訴訟時,則債務人得聲請撤銷該假扣押裁定。

(2)假處分:假處分是針對金錢以外的請求向法院聲請裁定請求禁止債務人對標的物為一定行為,以防止請求現狀被變更,例如債權人與債務人有返還房屋訴訟,為避免債務人在訴訟中將房屋出售給第三人,此時債權人得聲請假處分禁止債務人處分房屋。假處分須對本案訴訟管轄法院或假處分標的物所在法院聲請,在法院認為釋明原因略有不足時,法院得准予債權人供擔保。

3.倘若阿明知悉阿華夫妻正在脫產,得以據此向法院聲請假扣押等保全程序,以盡快將阿華夫妻名下財產予以凍結扣押,確保日後訴訟勝訴時,得以實現債權。

(四)阿明於借款給阿華時,得採取何種措施以保障自身債權:

1.要求債務人提供保證人:

按「稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任之契約」、「保證債務,除契約另有訂定外,包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」民法第739條及第740條定有明文。

保證人是一般民眾經常使用之擔保方式,對於債權人而言,其債權可多一分保障,當債務人不清償債務時,可向保證人請求,因此保證人是否有資力可以清償借款,也是借錢給他人時,債權人應審慎評估,否則縱然多了一個保證人可追討債務,可能也會落空。

2.要求借款債務人提供物上保證:

(1) 按「稱普通抵押權者,稱債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產,得就該不動產賣得價金優先受償之權。」、「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者,不在此限。」民法第860條及第861條第1項定有明文。

(2) 雖然債權人得要求債務人提供保證人,於不獲清償時向保證人追索,但債權人仍需提起訴訟或聲請支付命令,有可能緩不濟急,甚至連保證人也迴避債務之狀況,因此債權人欲借款予人時,最能確保債權之方式為要求債務人提供抵押品,將不動產設定抵押權予債權人,當借款不獲清償時,即可向法院聲請拍賣不動產,一旦准予即可聲請強制執行,且因債權人是抵押權人,倘若債務人欠債連連,也不用擔心,因為抵押權所擔保債權為優先債權,而會優先於普通債權清償,對債權人是最具有保障之擔保債權方式。

3.要求債務人簽立本票:

(1) 在一般民眾日常生活中,簽立本票擔保債權也是常用方式,主要在於票據法第123條規定:「執票人向本票發表人行駛追索權時,得聲請法院裁定後強制執行」,而因本票裁定是非訟程序,無須如同訴訟經歷實體審理,只要執票人的聲請符合規定,法院即准予本票執行,債權人在取得執行名義後,可聲請法院執行債務人名下財產,若債務人名下沒有財產時,法院則會發給債權人債權憑證,令債權人日後於查獲債務人財產時,可據此聲請執行債務人之財產。

(2) 而需留意為依票據法第22條規定,本票的消滅時效為三年,若本票已到期或對方見票即付仍未清償,記得在時效內聲請裁定,若債務人經執票人聲請強制執行仍無財產可供執行,致法院發債權憑證,跟本票一樣都是有三年時效限制,若時效快到前,記得要向法院換發債權憑證,以免先前辛苦進行的法律程序最後落空。

(3) 另外,本票只要符合票據法的規定,就滿足本票要件,只要票據上記載「表明本票之文字」、「無條件擔任支付」、「一定金額」、「發票人簽名」及「發票年月日」等即為有效本票,因此像書店所販賣、俗稱玩具本票,只要格式符合都是具有法律上效力,不論是債權人或任何要簽立本票的發票人,都須特別注意本票的要件。

4.要求債務人開立支票:

(1) 支票與本票不同,支票是一種支付工具,它是由銀行發空白支票簿給客戶,於發票人簽發一定金額時,委託金融業者於見票時,無條件支付給執票人之票據。若債務人有信用不良紀錄時,銀行業者在徵信後即不會發給票據給債務人。

(2) 因實務上承認遠期支票,因此債權人可要求債務人開立支票,以便在期限屆至時,以支票兌現清償借款,若債務人無法開立,或是提供第三人支票時,即可懷疑債務人是否因信用不良之紀錄,致無法開立支票,此時債權人即應三思是否借款,若仍願意收受第三人票據,務必要求債務人在支票上背書。

(3) 此外,若債權人與債務人商議分期付款,也可依據付款期數開立支票,於各期付款期限到時,將支票兌現,同時在借款契約上也記得約定「如有一期未付,視為全部到期」,於債務人無法如期清償時,就剩下未到期的債務也能一併請求,否則債務人在仍有期限利益時,是可以拒絕清償。

(五)依照上述說明,雖然阿華的太太擔任阿華借款之保證人,但夫妻間親屬關係,若其中一人有意躲避債務,往往另一半也很難找到人,為保障自己權利,最佳為取得抵押物擔保,至少也應出具本票,不論是以何種方式擔保,都可能發生債權未獲完全清償之風險,因此,當借款予人時,仍應多多注意債務人信用並同時保障自己權益。 

*任職台一國際法律事務所

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