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出版品(著作/法律/訴訟)
中國大陸《專利法》釋義(三) (桂齊恒 法律所所長) (2021/06)

第二章 授與專利權的條件

一、發明新型授權條

§22:「授予專利權的發明和實用新型,應當具備新穎性、創造性和實用性。

新穎性,是指該發明或者實用新型不屬於現有技術;也没有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請,並記載在申請日以後公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

創造性,是指與現有技術相比,該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步,該實用新型具有實質性特點和進步。

實用性,是指該發明或者實用新型能夠製造或者使用,並且能夠產生積極效果。

本法所稱現有技術,是指申請日以前在國內外為公眾所知的術。」

本條規定發明新型授權條件。

參照《實施細則》§65。

專利三要件:(1)新穎性;(2)創造性;(3)實用性。

「現有技術」,臺灣稱「習知技術」。

臺灣《專利法》§22:「可供產業上利用之發明,無下列情事之一,得依本法申請取得發明專利:

一 申請前已見於刊物者。

二 申請前已公開實施者。

三 申請前已為公眾所知悉者。

發明雖無前項各款所列情事,但為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時,仍不得取得發明專利。」

二、外觀設計授權條件

§23:「授予專利權的外觀設計,應當不屬於現有設計;也没有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請,並記載在申請日以後公告的專利文件中。

授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特徵的組合相比,應當具有明顯區別。授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突。

本法所稱現有設計,是指申請日以前在國內外為公眾所知的計。」

本條規定外觀設計授權條件。

參照《實施細則》§65;§66。

臺灣《專利法》§122:「可供產業上利用之設計,無下列情事之一,得依本法申請取得設計專利:

一 申請前有相同或近似之設計,已見於刊物者。

二 申請前有相同或近似之設計,已公開實施者。

三 申請前已為公眾所知悉者。

設計雖無前項各款所列情事,但為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及時,仍不得取得設計專利。」

三、不喪失新穎性的情形

§24:「申請專利的發明創造在申請日以前六個月內,有下列情形之一的,不喪失新穎性:

(一) 在國家出現緊急狀態或者非常情況時,為公共利益目的首次公開的;

(二) 在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的;

(三) 在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的;

(四) 他人未經申請人同意而泄露其內容的。」

本條規定不喪失新穎性的情形。(第一項係新增)

專利法第二十四條第(一)項所稱中國政府承認的國際展覽會,是指國際展覽會公約規定的在國際展覽局註冊或者由其認可的國際展覽會。

專利法第二十四條第(二)項所稱學術會議或者技術會議,是指國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議。

申請專利的發明創造有專利法第二十四條第(一)項或者第(二)項所列情形的,申請人應當在提出專利申請時聲明,並自申請日起2個月內提交有關國際展覽會或者學術會議、技術會議的組織單位出具的有關發明創造已經展出或者發表,以及展出或者發表日期的證明文件。

申請專利的發明創造有專利法第二十四條第(三)項所列情形的,國務院專利行政部門認為必要時,可以要求申請人在指定期限內提交證明文件。

申請人未依照本條第三款的規定提出聲明和提交證明文件的,或者未依照本條第四款的規定在指定期限內提交證明文件的,其申請不適用專利法第二十四條的規定。(實施細則§30)

臺灣《專利法》§22Ⅲ:「申請人有下列情事之一,並於其事實發生後六個月內申請,該事實非屬第一項各款或前項不得取得發明專利之情事:

一 因實驗而公開者。

二 因於刊物發表者。

三 因陳列於政府主辦或認可之展覽會者。

四 非出於其本意而洩漏者。」

臺灣《專利法》§122Ⅲ:「申請人有下列情事之一,並於其事實發生後六個月內申請,該事實非屬第一項各款或前項不得取得設計專利之情事:

一 因於刊物發表者。

二 因陳列於政府主辦或認可之展覽會者。

三 非出於其本意而洩漏者。」

四、不授予專利權的情形

§25:「對下列各項,不授予專利權:

(一) 科學發現;

(二) 智力活動的規則和方法;

(三) 疾病的診斷和治療方法;

(四) 動物和植物品種;

(五) 原子核變換方法以及用原子核變換方法獲得的物質;

(六) 對平面印刷品的圖案色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。

對前款第(四)項所列產品的生產方法,可以依照本法規定授予專利權。」

本條規定不授予專利權的情形。

參照《專利法》§5;《實施細則》§65。

臺灣《專利法》§24:「下列各款,不予發明專利:

一 動、植物及生產動、植物之主要生物學方法。但微生物學之生產方法,不在此限。

二 人類或動物之診斷、治療或外科手術方法。

三 妨害公共秩序或善良風俗者。」

臺灣《專利法》§124:「下列各款,不予設計專利:

一 純功能性之物品造型。

二 純藝術創作。

三 積體電路電路布局及電子電路布局。

四 物品妨害公共秩序或善良風俗者。」

第三章 專利的申請

一、發明新型申請文件

§26:「申請發明或者實用新型專利的,應當提交請求書、說明書及其摘要和權利要求書等文件。

請求書應當寫明發明或者實用新型的名稱,發明人的姓名,申請人姓名或者名稱、地址,以及其他事項。

說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明,以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準;必要的時候,應當有附圖。摘要應當簡要說明發明或者實用新型的技術要點。

權利要求書應當以說明書為依據,清楚、簡要地限定要求專利保護的範圍。

依賴遺傳資源完成的發明創造,申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的,應當陳述理由。」

本條規定發明新型申請文件。

參照《實施細則》§65。

發明、實用新型申請文件:請求書、說明書、摘要、權利要求書。

以書面形式申請專利的,應當向國務院專利行政部門提交申請文件一式兩份。

以國務院專利行政部門規定的其他形式申請專利的,應當符合規定的要求。

申請人委託專利代理機構向國務院專利行政部門申請專利和辦理其他專利事務的,應當同時提交委託書,寫明委託權限。

申請人有2人以上且未委託專利代理機構的,除請求書中另有聲明的外,以請求書中指明的第一申請人為代表人。(實施細則§15)

發明、實用新型或者外觀設計專利申請的請求書應當寫明下列事項:

(一) 發明、實用新型或者外觀設計的名稱;

(二) 申請人是中國單位或者個人的,其名稱或者姓名、地址、郵政編碼、組織機構代碼或者居民身份證件號碼;申請人是外國人、外國國企業或者外國其他組織的,其姓名或者名稱、國籍或者註冊的國家或者地區;

(三) 發明人或者設計人的姓名;

(四) 申請人委託專利代理機構的,受託機構的名稱、機構代碼以及該機構指定的專利代理人的姓名、執業證號碼、聯繫電話;

(五) 要求優先權的,申請人第一次提出專利申請(以下簡稱在先申請)的申請日、申請號以及原受理機構的名稱;

(六) 申請人或者專利代理機構的簽字或者蓋章;

(七) 申請文件清單;

(八) 附加文件清單;

(九) 其他需要註明的有關事項。(實施細則§16)

發明或者實用新型專利申請的說明書應當寫明發明或者實用新型的名稱,該名稱應當與請求書中的名稱一致。說明書應當包括下列內容:

(一) 技術領域:寫明要求保護的技術方案所屬的技術領域;

(二) 背景技術:寫明對發明或者實用新型的理解檢索審查有用的技術背景;有可能的,並引證反映這些背景技術的文件;

(三) 發明內容:寫明發明或者實用新型所要解決的技術問題以及解決其技術問題採用的技術方案,並對照現有技術寫明發明或者實用新型的有益效果;

(四) 附圖說明:說明書有附圖的,對各附圖作簡略說明;

(五) 具體實施方式:詳細寫明申請人認為實現發明或者實用新型的優選方式;必要時,舉例說明;有附圖的,對照附圖。

發明或者實用新型專利申請人應當按照前款規定的方式和順序撰寫說明書,並在說明書每一部分前面寫明標題,除非其發明或者實用新型的性質用其他方式或者順序撰寫能節約說明書的篇幅並使他人能夠準確理解其發明或者實用新型。

發明或者實用新型說明書應當用詞規範、語句清楚,並不得使用"如權利要求……所述的……”一類的引用語,也不得使用商業性宣傳用語。

發明專利申請包含一個或者多個核苷酸或者氨基酸序列的,說明書應當包括符合國務院專利行政部門規定的序列表。申請人應當將該序列表作為說明書的一個單獨部分提交,並按照國務院專利行政部門的規定提交該序列表的計算機可讀形式的副本。

實用新型專利申請說明書應當有表示要求保護的產品的形狀、構造或者其結合的附圖。(實施細則§17)

發明或者實用新型的幾個附圖應當按照"圖1,圖2,……”順序編號排列。

發明或者實用新型說明書文字部分中未提及的附圖標記不得在附圖中出現,附圖中未出現的附圖標記不得在說明書文字部分中提及。申請文件中表示同一組成部分的附圖標記應當一致。

附圖中除必需的詞語外,不應當含有其他註釋。(實施細則§18)

權利要求書應當記載發明或者實用新型的技術特徵。

權利要求書有幾項權利要求的,應當用阿拉伯數字順序編號。

權利要求書中使用的科技術語應當與說明書中使用的科技術語一致,可以有化學式或者數學式,但是不得有插圖。除絕對必要的外,不得使用"如說明書……部分所述"或者"如圖……所示"的用語。

權利要求中的技術特徵可以引用說明書附圖中相應的標記,該標記應當放在相應的技術特徵後置於括號內,便於理解權利要求。附圖標記不得解釋為對權利要求的限制。(實施細則§19)

權利要求書應當有獨立權利要求,也可以有從屬權利要求。

獨立權利要求應當從整體上反映發明或者實用新型的技術方案,記載解決技術問題的必要技術特徵。

從屬權利要求應當用附加的技術特徵,對引用的權利要求作進一步限定。(實施細則§20)

發明或者實用新型的獨立權利要求應當包括前序部分和特徵部分,按照下列規定撰寫:

(一) 前序部分:寫明要求保護的發明或者實用新型技術方案的主題名稱和發明或者實用新型主題與最接近的現有技術共有的必要特術特徵;

(二) 特徵部分:使用"其特徵是……”或者類似的用語,寫明發明或者實用新型區別於最接近的現有技術的技術特徵。這些特徵和前序部分寫明的特徵合在一起,限定發明或者實用新型囡求保護的範圍。

發明或者實用新型的性質不適於用前款方式表達的,獨立權利要求可以用其他方式撰寫。

發明或者實用新型應當只有一個獨立權利要求,並寫在同一發明或者實用新型的從屬權利要求之前。(實施細則§21)

發明或者實用新型的從屬權利要求應當包括引用部分和限定部分,按照下列規定撰寫:

(一) 引用部分:寫明引用的權利要求的編號及其主題名稱;

(二) 限定部分:寫明發明或者實用新型附加的技術特徵。

從權利要求只能引用在前的權利要求。引用兩項以上權利要求的多項從屬權利要求,只能以擇一方式引用在前的權利要求,並不得作為另一項多項從屬權利要求的基礎。(實施細則§22)

說明書摘要應當寫明發明或者實用新型專利申請所公開內容的概要,即寫明發明或者實用新型的名稱和所屬技術領域,並清楚地反映所要解決的技術問題、解決該問題的技術方案的要點以及主要用途。

說明書摘要可以包含最能說明發明的化學式;有附圖的專利申請,還應當提供一幅最能說明該發明或者實用新型技術特徵的附圖。附圖的大小及清晰度應當保證在該圖縮小到4厘米x6厘米時,仍能清晰地分辨出圖中的各個細節。摘要文字部分不得超過300個字。摘要中不得使用商業性宣傳用語。(實施細則§23)

申請專利的發明涉及新的生物材料,該生物材料公眾不能得到,並且對該生物材料的說明不足以使所屬技術領域的技術人員實施其發明的,除應當符合專利本細則的有關規定外,申請人還應當辦理下列手續:

(一) 在申請日前或者最遲在申請日(有優先權的,指優先權日),將該生物材料的樣品提交國務院專利行政部門認可的保藏單位保藏,並在申請時或者最遲在申請日起個月內提交保藏單位出具的保藏證明和存活證明;期滿未提交證明的,該樣品視為未提交保藏;

(二) 在申請文件中,提供有關該生物材料特徵的資料;

(三) 涉及生物材料樣品保藏的專利申請應當在請求書和說明書中寫明該生物材料的分類命名(註明拉丁文名稱)、保藏該生物材料品單位名稱、地址、保藏日期和保藏編號;申請時未寫明的,應當自申請日起4個月內補正;期滿未補正的,視為未提交保藏。(實施細則§24)

發明專利申請人依照本細則第二十四條的規定保生物材料樣品的,在發明專利申請公布後,任何單位或者個人需要將該專利申請所涉及的生物材料作為實驗目的使用的,應當向國務院專利行政部門提出請求,並寫明下列事項:

(一) 請求人的姓名或者名稱和地址;

(二) 不向其他任何人提供該生物材料的保證;

(三) 在授予專利前,只作為實驗目的使用的保證。(實施細則§25)

專利法所稱遺傳資源,是指取自人體動物植物或者微生物等含有遺傳功能單位並具有實際或者潛在價值的材料;專利法所稱依賴遺傳資源完成的發明創造,是指利用了遺傳資源的遺傳功能完成的發明創造。(實施細則§26)

臺灣《專利法》§25Ⅰ:「申請發明專利,由專利申請權人備具申請書、說明書、申請專利範圍、摘要及必要之圖式,向專利專責機關申請之。」

二、外觀設計申請文件

§27:「申請外觀設計專利的,應當提交請求書、該外觀設計的圖片或者照片以及該外觀設計的簡要說明等文件。

申請人提交的有關圖片或者照片應當清楚地顯示要求專利保護的產品的外觀設計。」

本條規定外觀設計申請文件。

參照《實施細則》§16、§65。

外觀設計申請文件:請求書、圖片或者照片、簡要說明。

申請人請求保護色彩的,應當提交彩色圖片或者照片。

申請人應當就每件外觀設計產品所需要保護的內容提交有關圖片或者照片。(實施細則§27)

外觀設計的簡要說明應當寫明外觀設計產品的名稱、用途,外觀設計的設計要點,並指定一幅最能表明設計要點的圖片或者照片。省略視圖或者請求保護色彩的,應當在簡要說明中寫明。

對同一產品的多項相似外觀設計提出一件外觀設計專利申請的,應當在簡要說明中指定其中一項作為基本設計。

簡要說明不得使用商業性宣傳用語,也不能用來說明產品的性能。(實施細則§28)

國務院專利行政部門認為必要時,可以要求外觀設計專利申請人提交使用外觀設計的產品樣品或者模型。樣品或者模型的體積不得超過30厘米x30厘米x30厘米,重量不得超過15公斤。易腐、易損或者危險品不得作為樣品或者模型提交。(實施細則§29)

臺灣《專利法》§125Ⅰ:「申請設計專利,由專利申請權人備具申請書、說明書及圖式,向專利專責機關申請之。」

三、申請日

§28:「國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的,以寄出的郵戳日為申請日。」

本條規定申請日。

除專利法第二十八條和第四十二條規定的情形外,專利法所稱申請日,有優先權的,指優先權日。

本細則所稱申請日,除另有規定的外,是指專利法第二十八條規定的申請日。(實施細則§11)

臺灣《專利法》§25Ⅱ:「申請發明專利,以申請書、說明書、申請專利範圍及必要之圖式齊備之日為申請日。」

四、優先權制度

§29:「申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內,或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內,又在中國就相同主題提出專利申請的,依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約,或者依照相互承認優先權的原則,可以享有優先權。

申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內,或者自外觀設計在中國第一次提出專利申請之日起六個月內,又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的,可以享有優先權。」

本條規定優先權制度。(本條第2款新修訂)

本條第1款規定外國優先權。

本條第2款規定本國優先權。

申請人在一件專利申請中,可以要求一項或者多項優先權;要求多項優先權的,該申請的優先權期限從最早的優先權日起計算。

申請人要求本國優先權,在先申請是發明專利申請的,可以就相同主題提出發明或者實用新型專利申請;在先申請是實用新型專利申請的,可以就相同主題提出實用新型或者發明專利申請。但是,提出後一申請時,在先申請的主題有下列情形之一的,不得作為要求本國優先權的基礎:

(一) 已經要求外國優先權或者本國優先權的;

(二) 已經被授予專利權的;

(三) 屬於按照規定提出的分案申請的。

申請人要求本國優先權的,其在先申請自後一申請提出之日起即視為撤回。(實施細則§32)

在中國没有經常居所或者營業所的申請人,申請專利或者要求外國優先權的,國務院專利行政部門認為必要時,可以要求其提供下列文件:

(一) 申請人是個人的,其國籍證明;

(二) 申請人是企業或者其他組織的,其註冊的國家或者地區的證明文件;

(三) 申請人的所屬國,承認中國單位和個人可以按照該國國民的同等條件,在該國享有專利權優先權和其他與專利有關的權利的證明文件。(實施細則§33)

臺灣《專利法》§28Ⅰ:「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之國家或世界貿易組織會員第一次依法申請專利,並於第一次申請專利之日起十二個月內,向中華民國申請專利者,得主張優先權。」

五、優先權書面聲明

§30:「申請人要求發明、實用新型專利優先權的,應當在申請的時候提出書面聲明,並且在第一次提出申請之日起十六個月內提交第一次提出的專利申請文件的副本。

申請人要求外觀設計優先權的,應當在申請的時候提出書面聲明,並且在三個月內提交第一次提出的專利申請文件的副本。

申請人未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的,視為未要求優先權。」

本條規定優先權書面聲明。(本條新修訂)

申請人依照專利法第三十條的規定要求外國優先權的,申請人提交的在先申請文件副本應當經原受理機構證明。依照國務院專利行政部門與該受理機構簽訂的協議,國務院專利行政部門通過電子交換等途徑獲得在先申請文件副本的,視為申請人提交了經該受理機構證明的在先申請文件副本。要求本國優先權的,申請人在請求書中寫明在先申請的申請日和申請號的,視為提交了在先申請文件副本。

要求優先權,但請求書中漏寫或者錯寫在先申請的申請日、申請號和原受理機構名稱中的一項或者兩項內容的,國務院專利行政部門應當通知申請人在指定的期限內補正;期滿未補正的,視為未要求優先權。

外觀設計專利申請的申請人要求外國優先權,其在先申請未包括對外觀設計的簡要說明,申請人按照本細則第二十八條規定提交的簡要說明未超出在先申請文件的圖片或者照片表示的範圍的,不影響其享有優先權。(實施細則§31)

臺灣《專利法》§29:「依前條規定主張優先權者,應於申請專利同時聲明下列事項:

一 第一次申請之申請日。

二 受理該申請之國家或世界貿易組織會員。

三 第一次申請之申請案號數。

申請人應於最早之優先權日後十六個月內,檢送經前項國家或世界貿易組織會員國證明受理之申請文件。」

六、發明創造的單一性

§31:「一件發明或者實用新型專利申請應當限於一項發明或者實用新型。屬於一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型,可以作為一件申請提出。

一件外觀設計專利申請應當限於一項外觀設計。同一產品兩項以上的相似外觀設計,或者用於同一類別並且成套出售或者使用的產品的兩項以上外觀設計,可以作為一件申請提出。」

本條規定發明創造的單一性。

依照專利法第三十一條第一款規定,可以作為一件專利申請提出的屬於一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型,應當在技術上相互關聯,包含一個或者多個相同或者相應的特定技術特徵,其中特定技術特徵是指每一項發明或者實用新型作為整體,對現有技術作出貢獻的技術特徵。(實施細則§34)

依照專利法第三十一條第二款規定,將同一產品的多項相似外觀設計作為一件申請提出的,對該產品的其他設計應當與簡要說明中指定的基本設計相似。一件外觀設計專利申請中相似外觀設計不超過10項。

專利法第三十一條第二款所稱同一類別並且成套出售或者使用的產品的兩項以上外觀設計,是指各產品屬於分類表中同一大類,習慣上同時出售或者同時使用,而且各產品的外觀設計具有相同的設計構思。

將兩項以上外觀設計作為一件申請提出的,應當將各項外觀設計的順序編號標註在每件外觀設計產品各幅圖片或者照片的名稱之前。(實施細則§35)

臺灣《專利法》§33:「申請發明專利,應就每一發明提出申請。

二個以上發明,屬於一個廣義發明概念者,得於一申請案中提出申請。」

七、撤回申請

§32:「申請人可以在被授予專利權之前隨時撤回其專利申請。」

本條規定撤回申請。

申請人撤回專利申請的,應當向國務院專利行政部門提出聲明,寫明發明創造的名稱、申請號和申請日。

撤回專利申請的聲明在國務院專利行政部門作好公布專利申請文件的印刷準備工作後提出的,申請文件仍予公布;但是,撤回專利申請的聲明應當在以後出版的專利公報上予以公告。(實施細則§36)

八、申請文件的修改

§33:「申請人可以對其專利申請文件進行修改,但是,對發明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權利要求書記載的範圍,對外觀設計專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的範圍。」

本條規定申請文件的修改。  參照《實施細則》§65。 

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