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出版品(著作/法律/訴訟)
中國大陸《專利法》釋義(二) (桂齊恒 法律所所長) (2021/04)

陸、專利代理

§18:「在中國没有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務的,應當委託依法設立的專利代理機構辦理。

中國單位或者個人在國內申請專利和辦理其他專利事務的,可以委託依法設立的專利代理機構辦理。

專利代理機構應當遵守法律、行政法規,按照被代理人的委託辦理專利申請或者其他專利事務;對被代理人發明創造的內容,除專利申請已經公布或者公告的以外,負有保密責任。專利代理機構的具體管理辦法由國務院規定。」

本條規定專利代理。

參照《實施細則》§66。

外國人、外國企業:「應當」委託依法設立的專利代理機構辦理。

本國人、本國單位:「可以」委託依法設立的專利代理機構辦理。

所謂專利代理,是指專利代理機構以委託人的名義,在代理權限範圍內,按照專利法的規定,向國務院專利行政部門辦理專利申請或者辦理其他專利事務。

所謂專利代理機構,是指接受委託人的委託,在委託權限範圍內,辦理專利申請或者辦理其他專利事務的服務機構。

目前,大陸約有3,000家專利代理機構。

現存的專利代理行業組織即「中華專利代理師協會」。

《專利代理條例》,已於2019年3月1日起施行。共分5章,總計32    條。

《專利代理管理辦法》,已於2019年5月1日起施行。共分7章,總計58條。

臺灣《專利法》§11:「申請人申請專利及辦理專利有關事項,得委任專利代理人辦理之。

在中華民國境內,無住所或營業所者,申請專利及辦理專利有關事項,應委任專利代理人辦理之。

代理人,除法令另有規定外,以專利師為限。

專利師之資格及管理,另以法律定之。」

柒、涉外專利

一、涉外專利的處理原則

§17:「在中國没有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的,依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約,或者依照互惠原則,根據本法辦理。」

本條規定涉外專利的處理原則。

臺灣《專利法》§4:「外國人所屬之國家,與中華民國如未共同參加保護專利之國際條約或無互相保護之條約、協定或由團體、機構互訂經主管機關核准保護專利之協議,或對中華民國國民申請專利,不予受理者,其專利申請,得不予受理。」

二、國人涉外專利的申請

§19:「任何單位或者個人將在中國完成的發明或者實用新型向外國申請專利的,應當事先報經國務院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務院的規定執行。

中國單位或者個人可以根據中華人民共和國參加的有關國際條約提出專利國際申請。申請人提出專利國際申請的,應當遵守前款規定。

國務院專利行政部門依照中華人民共和國參加的有關國際條約、本法和國務院有關規定處理專利國際申請。

對違反本條第一款規定向外國申請專利的發明或者實用新型,在中國申請專利的,不授予專利權。」

本條規定國人涉外專利的申請。

參照《專利法》§71(違反§20之後果);《實施細則》§65。

專利法第二十條所稱在中國完成的發明或者實用新型,是指技術方案的實質性內容在中國境內完成的發明或者實用新型。

任何單位或者個人將在中國完成的發明或者實用新型向外國申請專利的,應當按照下列方式之一請求國務院專利行政部門進行保密審查:

(一)直接向外國申請專利或者向有關國外機構提交專利國際申請的,應當先向國務院專利行政部門提出請求,並詳細說明其技術方案;

(二)向國務院專利行政部門申請專利後擬向外國申請專利或者向有關國外機構提交專利國際申請的,應當在向外國申請專利或者向有關國外機構提交專利國際申請前向國務院專利行政部門提出請求。

向國務院專利行政部門提交專利國際申請的,視為同時提出了保密審查請求。(實施細則§8)

國務院專利行政部門收到依照本細則第八條規定遞交的請求後,經過審查認為該發明或者實用新型可能涉及國家安全或者重大利益需要保密的,應當及時向申請人發出保密審查通知;申請人未在其請求遞交日起4個月內收到保密通知的,可以就該發明或者實用新型向外國申請專利或者向有關國外機構提交專利國際申請。

國務院專利行政部門依照前款規定通知進行保密審查的,應當及時作出是否需要保密的決定,並通知申請人。申請人未在其請求遞交日起6個月內收到需要保密的決定的,可以就該發明或者實用新型向外國申請專利或者向有關國外機構提交專利國際申請。(實施細則§9)

捌、專利審查要求

§21:「國務院專利行政部門應當按照客觀、公正、準確、及時的要求,依法處理有關專利的申請和請求。

國務院專利行政部門應當加強專利信息公共服務體系建設,完整、準確、及時發布專利信息,提供專利基礎數據,定期出版專利公報,促進專利信息傳播與利用。

在專利申請公布或者公告前,國務院專利行政部門的工作人員及有關人員對其內容負有保密責任。」

本條規定專利審查要求。(本條新修訂)

專利法和本細則規定的各種手續,應當以書面形式或者國務院專利行政部門規定的其他形式辦理。(實施細則§2)

依照專利法和本細則規定提交的各種文件應當使用中文;國家有統一規定的科技術語的,應當採用規範詞;外國人名、地名和科技術語没有統一中文譯文的,應當註明原文。

依照專利法和本細則規定提交的各種證件和證明文件是外文的,國務院專利行政部門認為必要時,可以要求當事人在指定期限內附送中文譯本;期滿未附送的,視為未提交該證件和證明文件。(實施細則§3)

向國務院專利行政部門郵寄的各種文件,以寄出的郵戳日為遞交日;郵戳日不清晰的,除當事人能夠提出證明外,以國務院專利行政部門收到日為遞交日。

國務院專利行政部門的各種文件,可以通過郵寄直接送交或者其他方式送達當事人。當事人委託專利代理機構的,文件送交專利代理機構;未委託專利代理機構的,文件送交請求書中指明的聯繫人。

國務院專利行政部門郵寄的各種文件,自文件發出之日起滿15日,推定為當事人收到文件之日。

根據國務院專利行政部門規定應當直接送交的文件,以交付日為送達日。

文件送交地址不清,無法郵寄的,可以通過公告的方式送達當事人。自公告之日起滿1個月,該文件視為已經送達。(實施細則§4)

專利法和本細則規定的各種期限的第一日不計算在期限內。期限以年或者月計算的,以其最後一月的相應日為期限屆滿日;該月無相應日的,以該月最後一日為期限屆滿日;期限屆滿日是法定休假日的,以休假日後的第一個工作日為期限屆滿日。(實施細則§5)

當事人因不可抗拒的事由而延誤專利法或者本細則規定的期限或者國務院專利行政部門指定的期限,導致其權利喪失的,自障碍消除之日起2個月內,最遲自期限屆滿之日起2年內,可以向國務院專利行政部門請求恢復權利。

除前款規定的情形外,當事人因其他正當理由延誤專利法或者本細則規定的期限或者國務院專利行政部門指定的期限,導致其權利喪失的,可以自收到國務院專利行政部門的通知之日起2個月內向國務院專利行政部門請求恢復權利。

當事人依照本條第一款或者第二款的規定請求恢復權利的,應當提交恢復權利請求書,說明理由,必要時附具有關證明文件,並辦理權利喪失前應當辦理的相應手續;依照本條第二款的規定請求恢復權利的,還應當繳納恢復權利請求費。

當事人請求延長國務院專利行政部門指定的期限的,應當在期限屆滿前,向國務院專利行政部門說明理由並辦理有關手續。

本條第一款和第二款的規定不適用專利法第二十四條、第二十九條、第四十二條、第六十八條規定的期限。(實施細則§6)

國務院專利行政部門設置專利登記簿,登記下列與專利申請和專利權有關的事項:

(一) 專利權的授予;

(二) 專利申請權、專利權的移轉;

(三) 專利權的質押、保全及其解除;

(四) 專利實施許可合同的備案;

(五) 專利權的無效宣告;

(六) 專利權的終止;

(七) 專利權的恢復;

(八) 專利實施的強制許可;

(九) 專利權人姓名或者名稱、國籍和地址的變更。(實施細則§89)

國務院專利行政部門定期出版專利公報,公布或者公告下列事項:

(一) 發明專利申請的著錄事項和說明書摘要;

(二) 發明專利申請的實質審查請求和國務院專利行政部門對發明專利申請自行進行實質審查的決定;

(三) 發明專利申請公布後的駁回、撤回、視為撤回、視為放棄、恢復和轉移;

(四) 專利權的授予以及專利權的著錄事項;

(五) 發明或者實用新型專利的說明書摘要,外觀設計專利的一幅圖片或者照片;

(六) 國防專利、保密專利的解密;

(七) 專利權的無效宣告;

(八) 專利權的終止、恢復;

(九) 專利權的移轉;

(十) 專利實施許可合同的備案;

(十一) 專利權的質押、保全及其解除;

(十二) 專利實施的強制許可的給予;

(十三) 專利權人的姓名或者名稱、地址的變更;

(十四) 文件的公告送達;

(十五) 國務院專利行政部門作出的更正;

(十六) 其他有關事項。(實施細則§90)

國務院專利行政部門應當提供專利公報發明專利申請單行本以及發明專利實用新型專利外觀設計專利單行本,供公眾免費查閱。(實施細則§91)

國務院專利行部門負責按照互惠原則與其他國家、地區的專利機關或者區域性專利組織交換專利文獻。(實施細則§92)

經國務院專利行政部門同意,任何人均可以查閱或者複製已經公布或者公告的專利申請的案卷和專利登記簿,並可以請求國務院專利行政部門出具專利登記簿副本。

已視為撤回、駁回和主動撤回的專利申請的案卷,自該專利申請失效之日起滿2年後不予保存。

已放棄、宣告全部無效和終止的專利權的案卷,自該專利權失效之日起滿3年後不予保存。(實施細則§118)

向國務院專利行政部門提交申請文件或者辦理各種手續,應當由申請人、專利權人、其他利害關係人或者其代表人簽字或者蓋章;委託專利代理機構的,由專利代理機構蓋章。

請求變更發明人姓名、專利申請人和專利權人的姓名或者名稱、國籍和地址、專利代理機構的名稱、地址和代理人姓名的,應當向國務院專利行政部門辦理著錄事項變更手續,並附具變更理由的證明材料。(實施細則§119)

向國務院專利行政部門郵寄有關專利申請或者專利權的文件,應當使用掛號信函,不得使用包裹。

除首次提交專利申請文件外,向國務院專利行政部門提交各種文件、辦理各種手續的,應當標明申請號或者專利號、發明創造名稱和申請人或者專利權人姓名或者名稱。

一件信函中應當只包含同一申請的文件。(實施細則§120)

各類申請文件應當打字或者印刷,字跡呈黑色,整齊清晰,並不得塗改。附圖應當用製圖工具和黑色墨水繪製,線條應當均勻清晰,並不得塗改。

請求書、說明書、權利要求書、附圖和摘要應當分別用阿拉伯數字順序編號。

申請文件的文字部分應當橫向書寫。紙張限於單面使用。(實施細則§121)

關於國際申請的特別規定:

國務院專利行政部門根據專利法第二十條規定,受理按照專利合作條約提出的專利國際申請。

按照專利合作條約提出並指定中國的專利國際申請(以下簡稱國際申請)進入國務院專利行政部門處理階段(以下稱進入中國國家階段)的條件和程序適用本章的規定;本章没有規定的,適用專利法及本細則其他各章的有關規定。(實施細則§101)

按照專利合作條約已確定國際申請日並指定中國的國際申請,視為向國務院專利行政部門提出的專利申請,該國際申請日視為專利法第二十八條所稱的申請日。(實施細則§102)

國際申請的申請人應當在專利合作條約第二條所稱的優先權日(本章簡稱優先權日)起30個月內,向國務院專利行政部門辦理進入中國國家階段的手續;申請人未在該期限內辦理該手續的,在繳納寬限費後,可以在自優先權日起32個月內辦理進入中國國家階段的手續。(實施細則§103)

申請人依照本細則第一百零三條的規定辦理進入中國國家階段的手續的,應當符合下列要求:

(一) 以中文提交進入中國國家階段的書面聲明,寫明國際申請號和要求獲得的專利權類型;

(二) 繳納本細則第九十三條第一款規定的申請費、公布印刷費,必要時繳納本細則第一百零三條規定的寬限費;

(三) 國際申請以外文提出的,提交原始國際申請的說明書和權利要求書的中文譯文;

(四) 在進入中國國家階段的書面聲明中寫明發明創造的名稱、申請人姓名或者名稱、地址和發明人的姓名,上述的內容應當與世界知識產權組織國際局(以下簡稱國際局)的記錄一致;國際申請中未寫明發明人的,在上述聲明中寫明發明人的姓名;

(五) 國際申請以外文提出的,提交摘要的中文譯文,有附圖和摘要附圖的,提交附圖副本和摘要附圖副本,附圖中有文字的,將其替換為對應的中文文字;國際申請以中文提出的,提交國際公布文件中的摘要和摘要附圖副本;

(六) 在國際階段向國際局已辦理申請人變更手續的,提供變更後的申請人享有申請權的證明材料;

(七) 必要時繳納本細則第九十三條第一款規定的申請附加費。

符合本條一款第(一)項至第(三)項要求的,務院專利行政部門應當給予申請號,明確國際申請進入中國國家階段的日期(以下簡稱進入日),並通知申請人其國際申請已進入中國國家階段。

國際申請已進入中國國家階段,但不符合本條第一款第(四)項至第(七)項要求的,國務院專利行政部門應當通知申請人在指定期限內補正;期滿未補正的,其申請視為撤回。(實施細則§104)

國際申請有下列情形之一的,其在中國的效力終止:

(一)在國際階段,國際申請被撤回或者被視為撤回,或者國際申請對中國的指定被撤回的;

(二)申請人未在優先權日起32個月內按照本細則第一百零三條規定辦理進入中國國家階段手續的;

(三)申請人辦理進入中國國家階段的手續,但自優先權日起32個月期限屆滿仍不符合本細則第一百零四條第(一)項至第(三)項要的。

依照前款第(一)項的規定,國際申請在中國的效力終止的,不適用本細則第六條的規定;依照前款第(二)、第(三)項的規定,國際申請在中國的效力終止的,不適用本細則第六條第二款的規定。(實施細則§105)

國際申請在國際階段作過修改,申請人要求以經修改的申請文件為基礎進行審查的,應當自進入日起2個月內提交修改部分的中文譯文。在該期間內未提交中文譯文的,對申請人在國際階段提出的修改,國務院專利行政部門不予考慮。(實施細則§106)

國際申請涉及的發明創造有專利法第二十四條第(一)項或者第(二)項所列情形之一,在提出國際申請時作過聲明的,申請人應當在進入中國國家階段的書面聲明中予以說明,並自進入日起2個月內提交本細則第三十條第三款規定的有關證明文件;未予說明或者期滿未提交證明文件的,其申請不適用專利法第二十四條的規定。(實施細則§107)

申請人按照專利合作條約的規定,對生物材料樣品的保藏已作出說明的,視為已經滿足了本細則第二十四條第(三)項的要求。申請人應當在進入中國國家階段聲明中指明記載生物材料樣品保藏事項的文件以及在該文件中的具體記載位置。

申請人在原始提交的國際申請的說明書中已記載生物材料樣品保藏事項,但是没有在進入中國國家階段聲明中指明的,應當自進入日起4個月內補正。期滿未補正的,該生物材料視為未提交保藏。

申請人自進入日起4個月內向國務院專利行政部門提交生物材料樣品保藏證明和存活證明的,視為在本細則第二十四條第(一)項規定的期限內提交。(實施細則§108)

國際申請涉及的發明創造依賴遺傳資源完成的,申請人應當在國際申請進入中國國家階段的書面聲明中予以說明,並填寫國務院專利行政部門制定的表格。(實施細則§109)

申請人在國際階段已要求一項或者多項優先權,在進入中國國家階段時該優先權要求繼續有效的,視為已經依照專利法第三十條的規定提出了書面聲明。

申請人應當自進入日起2個月內繳納優先權要求費;期滿未繳納或者未繳足的,視為未要求該優先權。

申請人在國際階段已依照專利合作條約的規定,提交過在先申請文件副本的,辦理進入中國國家階段手續時不需要向國務院專利行政部門提交在先申請文件副本。申請人在國際階段未提交在先申請文件副本的,國務院專利行政部門認為必要時,可以通知申請人在指定期限內補交;申請人期滿未補交的,其優先權要求視為未提出。(實施細則§110)

在優先權日起30個月期滿前要求國務院專利行政部門提前處理和審查國際申請的,申請人應當辦理進入中國國家階段手續外,還應當依照專利合作條約第二十三條第二款規定提出請求。國際局尚未向國務院專利行政部門傳送國際申請的,申請人應當提交經確認的國際申請副本。(實施細則§111)

要求獲得實用新型專利權的國際申請,申請人可以自進入日起2個月內對專利申請文件動提出修改。

要求獲得發明專利權的國際申請,適用本細則第五十一條第一款的規定。(實施細則§112)

申請人發現提交的說明書、權利要求書或者附圖中的文字的中文譯文存在錯誤的,可以在下列規定期限內依照原始國際申請文本提出改正:

(一)在國務院專利行政部門作好公布發明專利申請或者公告實用新型專利權的準備工作之前;

(二)在收到國務院專利行政部門發出的發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起3個月內。

申請人改正譯文錯誤的,應當提出書面請求並繳納規定的譯文改正費。

申請人按照國務院專利行政部門的通知書的要求改正譯文的,應當在指定期限內辦理本條第二款規定的手續;期滿未辦理規定手續的,該申請視為撤回。(實施細則§113)

對要求獲得發明專利權的國際申請,國務院專利行政部門經初步審查認為符合專利法和本細則有關規定的,應當在專利公報上予以公布;國際申請以中文以外的文字提出的,應當公布申請文件中的中文譯文。

要求獲得發明專利權的國際申請,由國際局以中文進行國際公布的,自國際公布日起適用專利法第十三條的規定;由國際局以中文以外的文字進行國際公布的,自國務院專利行政部門公布之日起適用專利法第十三條的規定。

對國際申請,專利法第二十一條和第二十二條中所稱的公布是指本條第一款所規定的公布。(實施細則§114)

國際申請包含兩項以上發明或者實用新型的,申請人可以自進入日起,依照本細則第四十二條第一款的規定提出分案申請。

在國際階段,國際檢索單位或者國際初步審查單位認為國際申請不符合專利合作條約規定的單一性要求時,申請人未按照規定繳納附加費,導致國際申請某些部分未經國際檢索或者未經國際初步審查,在進入中國國家階段時,申請人要求將所述部分作為審查基礎,國務院專利行政部門認為國際檢索單位或者國際初步審查單位對發明單一性的判斷正確的,應當通知申請人在指定期限內繳納單一性恢復費。期滿未繳納或者未足額繳納的,國際申請中未經檢索或者未經國際初步審查的部分視為撤回。(實施細則§115)

國際申請在國際階段被有關國際單位拒絕給予國際申請日或者宣布視為撤回的,申請人在收到通知之日起2個月內,可以請求國際局將國際申請檔案中任何文件的副本轉交國務院專利行政部門,並在該期限內向國務院專利行政部門辦理本細則第一百零三條規定的手續,國務院專利行政部門應當在接到國際局傳送的文件後,對國際單位作出的決定是否正確進行複查。(實施細則§116)

基於國際申請授予的專利權,由於譯文錯誤,致使依照專利法第五十九條規定確定的保護範圍超出國際申請的原文所表達的範圍的,以依原文限制後的保護範圍為準;致使保護範圍小於國際申請的原文所表達的範圍的,以授權時的保護範圍為準。(實施細則§117) 

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