首頁 » 智財情報 » 出版品(著作/法律/訴訟)
出版品(著作/法律/訴訟)
中國大陸《刑法總則》釋義(四) (桂齊恒 法律所所長) (2018/06)

第四章 刑罰的具體運用

第一節 量刑

一、量刑的一般原則:

§61:「對於犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度,依照本法的有關規定判處。」

本條規定量刑的一般原則。

以犯罪事實為根據,以刑事法律為準繩是量刑的基本原則。

「犯罪的事實」是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和。

「犯罪的性質」是指所犯何罪,即應當確立的罪名。

「犯罪的情節」是指犯罪構成要件的基本事實以外的其他影響犯罪社會危害程度的各種具體事實情況。

「社會危害程度」是指犯罪行為對社會造成或者可能造成的損害程度。 

二、從重從輕處罰:

§62:「犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的,應當在法定刑的限度以內判處刑罰。」

本條規定從重從輕處罰。

三、減輕處罰:

§63:「犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的,應當在法定刑以下判處刑罰;本法規定有數個量刑幅度的,應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。

犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判處刑罰。」

本條規定減輕處罰。

四、贜物的處理方法:

§64:「犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產,應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理。」

本條規定贜物的處理方法。

有四個重點如下:(1)追繳退賠;(2)及時返還;(3)應予沒收;(4)上繳國庫。

第二節 累犯

一、一般累犯:

§65:「被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,刑罰執行完畢或者赦免以後,在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是累犯,應當從重處罰,但是過失犯罪和不滿十八歲的人犯罪的除外。

前款規定的期限,對於被假釋的犯罪分子,從假釋期滿之日起計算。」

本條規定一般累犯。

一般累犯的要件:

(1)前罪和後罪必須均為有期徒刑以上的刑罰;

(2)後罪必須在前罪刑罰執行完畢或者赦免後五年以內;

(3)必須都是故意犯罪;

(4)必須滿十八周歲。

累犯的法律後果:應當從重處罰。

台灣《刑法》§47條:「受有期徒刑之執行完畢,或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後,五年以內再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。」

二、特殊累犯:

§66:「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子,在刑罰執行完畢或者赦免以後,在任何時候再犯上述任一類罪的,都以累犯論處。」

本條規定特殊累犯。

特殊累犯的要件:

(1)必須為特定犯罪,即:危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪;

(2)必須在刑罰執行完畢或者赦免以後;

(3)必須再犯上述任一類罪。

台灣只有一般累犯,而無特殊累犯的規定。

第三節 自首和立功

一、自首:

§67:「犯罪以後自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。對於自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。

被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節,但是如實供述自己罪行的,可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行,避免特別嚴重後果發生的,可以減輕處罰。」

本條規定自首。

第1款規定一般自首。要件:(1)須自動投案;(2)須如實供述自己的罪行。

第2款規定特別自首。

第3款規定坦白從寬。

台灣《刑法》§62條:「對於未發覺之罪自首而受裁判者,減輕其刑。但有特別規定者,依其規定。」

二、立功:

§68:「犯罪分子有揭發他人犯罪行為,查証屬實的,或者提供重要線索,從而得以偵破其他案件等立功表現的,可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰。」

本條規定立功。

根據犯罪份子立功大小,立功又可分為一般立功和重大立功二種情況。

一般立功──從輕或者減輕處罰;重大立功──減輕或者免除處罰。

台灣沒有「立功」的規定。

第四節 數罪併罰

一、普通併罰:

§69:「判決宣告以前一人犯數罪的,除判處死刑和無期徒刑的以外,應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上,酌情決定執行的刑期,但是管制最高不能超過三年,拘役最高不能超過一年,有期徒刑總和刑期不滿三十五年的,最高不能超過二十年,總和刑期在三十五年以上的,最高不能超過二十五年。

數罪中有判處有期徒刑和拘役的,執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役執行完畢後,管制仍須執行。

數罪中有附加刑的,附加刑仍須執行,其中附加刑種類相同的,合併執行,種類不同的,分別執行。」

本條規定普通併罰。

二、漏未判決的併罰:

§70:「判決宣告以後,刑罰執行完畢以前,發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當對新發現的罪作出判決,把前後兩個判決所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規定,決定執行的刑罰。已經執行的刑罰,應當計算在新判決決定的刑期以內。」

本條規定漏未判決的併罰。

本條是關於刑罰執行期間發現漏罪的合併處罰方法的規定。

處理方式──先併後減。

三、再犯新罪的併罰:

§71:「判決宣告以後,刑罰執行完畢以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,應當對新犯的罪作出判決,把前罪沒有執行的刑罰和後罪所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規定,決定執行的刑罰。」

本條規定再犯新罪的併罰。

本條是關於刑罰執行期間又犯新罪的併罰的規定。

處理方式──先減後併。

第五節 緩刑

一、緩刑的適用條件:

§72:「對於被判處拘役、三年以下期徒刑的犯罪分子,同時符合下列條件的可以宣告緩刑,對其中不滿十八周歲的人,懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人,應當宣告緩刑:

(一)犯罪情節較輕;

(二)有罪表現;

(三)沒有再犯罪的危險;

(四)宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

被宣告緩刑的犯罪分子,如果被判處附加刑,附加刑仍須執行。」

本條規定緩刑的適用條件。

台灣《刑法》§74條:「受二年以下有期徒刑拘役或罰金之宣告,而有左列情形之一,認為以暫不執行為適當者,得宣告二年以上五年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算:

一 未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。

二 前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」

二、緩刑的考驗期限:

§73:「拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下,但是不能少於二個月。

有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下,但是不能少於一年。

緩刑考驗期限,從判決確定之日起計算。」

本條規定緩刑的考驗期限。

三、不適用緩刑的對象:

§74:「對於累犯和犯罪集團的首要分子,不適用緩刑。」

本條規定不適用緩刑的對象。

四、緩刑犯的行為規則:

§75:「被宣告緩刑的犯罪分子,應當遵守下列規定:

(一)遵守法律、行政法規,服從監督;

(二)按照考察機關的規定報告自己的活動情況;

(三)遵守考察機關關於會客的規定;

(四)離開所居住的巿、縣或者遷居,應當報經考察機關批准。」

本條規定緩刑犯的行為規則。

五、緩刑犯的考驗:

§76:「對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內,依法實行社區矯正,如果沒有本法第七十七條規定的情形,緩刑考驗期滿,原判的刑罰就不再執行,並公開予以宣告。」

本條規定緩刑犯的考驗。

六、緩刑的撤銷:

§77:「被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當撤銷緩刑,對新犯的罪或者新發現的罪作出判決,把前罪和後罪所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規定,決定執行的刑罰。

被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內,違反法律、行政法規或者國務院有關部門有關緩刑的監督管理規定,或者違反人民法院判決中的禁止令,情節嚴重的,應當撤銷緩刑,執行原判刑罰。」

本條規定緩刑的撤銷。

台灣《刑法》§75條:「受緩刑之宣告,而有左列情形之一者,撤銷其宣告:

一 緩刑期內更犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告者。

二 緩刑前犯他罪,而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者。

因過失犯罪者,不適用前項之規定。」

第六節 減刑

一、減刑的條件:

§78:「被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,在執行期間,如果認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現的,或者有立功表現的,可以減刑;有下列重大立功表現之一的,應當減刑:

(一)阻止他人重大犯罪活動的;

(二)檢舉監獄內外重大犯罪活動,經查証屬實的;

(三)有發明創造或者重大技術革新的;

(四)在日常生產、生活中捨己救人的;

(五)在抗禦自然災害或者排除重大事故中,有突出表現的;

(六)對國家和社會有其他重大貢獻的。

減刑以後實際執行的刑期不能少於下列期限:

(一)判處管制、拘役、有期徒刑的,不能少於原判刑期的二分之一;

(二)判處無期徒刑的,不能少於十三年;

(三)人民法院依照本法第五十條第二款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子,緩期執行期滿後依法減為無期徒刑的,不能少於二十五年,緩期執行期滿後依法減為二十五年有期徒刑的,不能少於二十年。」

本條規定減刑的條件。

二、減刑的程式:

§79:「對於犯罪分子的減刑,由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理,對確有悔改或者立功事實的,裁定予以減刑。非經法定程式不得減刑。」

本條規定減刑的程式。

三、刑期的計算:

§80:「無期徒刑減為有期徒刑的刑期,從裁定減刑之日起計算。」

本條規定刑期的計算。

第七節 假釋

一、假釋的條件:

§81:「被判處有期徒刑的犯罪分子,執行原判刑期二分之一以上,被判處無期徒刑的犯罪分子,實際執行十三年以上,如果認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現,沒有再犯罪的危險的,可以假釋。如果有特殊情況,經最高人民法院核准,可以不受上述執行刑期的限制。

對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒期的犯罪份子,不得假釋。

對犯罪份子決定假釋時,應當考慮其假釋後對所居住社區的影響。」

本條規定假釋的條件。

假釋是指對於判處有期徒刑、無期徒刑的部分犯罪人,在執行一定刑罰後,確有悔改表現,不致再危害社會,附條件地予以前釋放的制度。

附條件是指被假釋人如果遵守一定條件,就認為原判刑罰已經執行完畢;如果沒有遵守一定條件,就撤銷假釋,收監執行未執行完畢的刑罰或者數罪併罰。

台灣《刑法》§77條Ⅰ:「受徒刑之執行而有悛悔實據者,無期徒刑逾十五年、累犯逾二十年,有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二,由監獄報請法務部,得許假釋出獄。但有期徒刑之執行未滿六個月者,不在此限。」

二、假釋的程式:

§82:「對於犯罪分子的假釋,依照本法第七十九條規定的程式進行。非經法定程式不得假釋。」

本條規定假釋的程式。

三、考驗期限和計算:

§83:「有期徒刑的假釋考驗期限,為沒有執行完畢的刑期;無期徒刑的假釋考驗期限為十年。

假釋考驗期限,從假釋之日起計算。」

本條規定考驗期限和計算。

四、假釋犯的行為規則:

§84:「被宣告假釋的犯罪分子,應當遵守下列規定:

(一)遵守法律、行政法規,服從監督;

(二)按照監督機關的規定報告自己的活動情況;

(三)遵守監督機關關於會客的規定;

(四)離開所居住的巿、縣或者遷居,應當報經監督機關批准。」

本條規定假釋犯的行為規則。

五、假釋犯的考驗:

§85:「對假釋的犯罪分子,在假釋考驗期限內,依法實行社區矯正,奴果沒有本法第八十六條規定的情形,假釋考驗期滿,就認為原判刑罰已經執行完畢,並公開予以宣告。」

本條規定假釋犯的考驗。

六、假釋的撤銷:

§86:「被假釋的犯罪分子,在假釋考驗期限內犯新罪,應當撤銷假釋,依照本法第七十一條的規定實行數罪併罰。

在假釋考驗期限內,發現被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當撤銷假釋,依照本法第七十條的規定實行數罪併罰。

被假釋的犯罪分子,在假釋考驗期限內,有違反法律、行政法規或者國務院有關部門關於假釋的監督管理規定的行為,尚未構成新的犯罪的,應當依照法定程式撤銷假釋,收監執行未執行完畢的刑罰。」

本條規定假釋的撤銷。

台灣《刑法》§78條:「假釋中因故意更犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告者,撤銷其假釋。前項犯罪,其起訴及判決確定均在假釋期滿前者,於假釋期滿後六月以內,仍撤銷其假釋;其判決確定在假釋期滿後者,於確定後六月以內,撤銷之。假釋撤銷後,其出獄日數不算入刑期內。」

第八節 時效

一、追訴時效的期限:

§87:「犯罪經過下列期限不再追訴:

(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的,經過五年;

(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的,經過十年;

(三)法定最高刑為十年以上有期徒刑的,經過十五年;

(四)法定最高刑為無期徒刑、死刑的,經過二十年。如果二十年以後認為必須追訴的,須報請最高人民檢察院核准。」

本條規定追訴時效的期限。

追訴時效是指按照刑法規定追究犯罪分子刑事責任的有效期限。犯罪分子的罪行已經超過了刑法規定的追訴時效的,不再追究其刑事責任;如果已經被追究的,該案應當予以撤銷。

台灣《刑法》§80:「追訴權,因左列期間不行使而消滅:

一 死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者,二十年。

二 三年以上十年未滿有期徒刑者,十年。

三 一年以上三年未滿有期徒刑者,五年。

四 一年未滿有期徒刑者,三年。

五 拘役或罰金者,一年。

前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者,自行為終了之日起算。」

二、追訴時效的延長:

§88:「在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後,逃避偵查或者審判的,不受追訴期限的限制。

被害人在追訴期限內提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的,不受追訴期限的限制。」

本條規定追訴時效的延長。

不受追訴期限的限制,有以下二種情況:

1.人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查,或者在人民法院受理案件以後,逃避偵查或者審判的;

2.被害人在追訴期限內提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的。

台灣《刑法》§83條:「追訴權之時效,如依法律之規定,偵查、起訴或審判之程式,不能開始或繼續時,停止其進行。

前項時效停止,自停止原因消滅之日起,與停止前已經過之期間,一併計算。

停止原因繼續存在之期間,如達於第八十條第一項各款所定期間四分之一者,其停止原因視為消滅。」

三、追訴時效的計算:

§89:「追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續或者繼續狀態的,從犯罪行為終了之日起計算。

在追訴期限以內又犯罪的,前罪追訴的期限從犯後罪之日起計算。」

本條規定追訴時效的計算。

本條有以下三種情況:

1.犯罪行為處於連續狀態的,從犯罪行為終了之日起計算。連續狀態是指犯罪人在一定時間,以一個故意連續實施數個獨立的犯罪行為而觸犯同一罪名的。按此即台灣刑法上的連續犯。

2.犯罪行為處於繼續狀態的,從犯罪行為終了之日起計算。繼續狀態是指犯罪人所實施的同一犯罪行為在一定時間內處於接連不斷的狀態。例如:非法拘禁他人即為著例。

3.在追訴期限內又犯罪的,前一犯罪的追訴期限從後罪的犯罪行為完成或停止之日起重新計算。前罪和後罪並未限定為同一罪名,只要構成犯罪即可。只要再犯新罪,前罪開始計算的時效期限就歸於無效,而從後罪之日起重新計算。

TOP