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出版品(著作/法律/訴訟)
中國大陸《刑法總則》釋義(一) (桂齊恒 法律所所長) (2017/12)

《中華人民共和國刑法》係於1979年7月1日通過,後於1997年修正,並自同年10月1日起生效施行,分為:總則5章;分則10章,總計452條。之後又經過11次修正,乃成今日之面貎。兹因兩岸關係春冰解凍,直航後雙方交流日益頻繁,在務實要求下顯有必要對其多加以了解,並與台灣《刑法》作一比較,爰特就其為簡要解釋說明如下:

第一章 刑法的任務、基本原則和適用範圍

壹、刑法的立法目的

§1:「為了懲罰犯罪,保護人民,根據憲法,結合我國同犯罪作鬥爭的具體經驗及實際情況,制定本法。」

本條規定刑法的立法目的。

刑法的立法目的有二,此即:(1)懲罰犯罪;(2)保護人民。

學說上有學者認為:刑法的目的是為了保護法益;刑法的基本功能有二,此即:(1)社會保護功能;(2)人權保障功能。

刑法的制定根據有二:(1)憲法;(2)同犯罪作鬥爭的具體經驗及實際情況。

(以下未特予指明者,所引條文均屬《中華人民共和國刑法》的條文。)

貳、刑法的任務

§2:「中華人民共和國刑法的任務,是用刑罰同一切犯罪行為作鬥爭,以保衛國家安全,保衛人民民主專政的政權和社會主義制度,保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產,保護公民私人所有的財產,保護公民的人身權利、民主權利和其他權利,維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業的順利進行。」

本條規定刑法的任務。

刑法的任務如下:

(1)保衛國家安全;
(2)保衛人民民主專政的政權和社會主義制度;
(3)保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產;
(4)保護公民私人所有的財產;
(5)保護公民的人身權利、民主權利和其他權利;
(6)維護社會秩序、經濟秩序;
(7)保障社會主義建設事業的順利進行。

參、刑法的基本原則

原是指根本,則是指規矩,原則乃指根本的規矩。

刑法的基本原則係指其效力貫穿刑法始終的根本準則,是制定、執行、解釋刑法的出發點,且亦為其最終歸宿處。

原則可包含如下的功能:(1)作為立法準則的功能;(2)作為司法準則的功能;(3)作為行為準則的功能。

一、罪刑法定原則:

§3:「法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。」

本條規定罪刑法定原則。

罪刑法定的基本含義是:法無明文規定不為罪;法無明文規定不處罰。

罪刑法定的核心原則有:法律原則;明確性原則;正當法律程序。

罪刑法定的派生原則有:禁止類推;禁止事後法;禁止習慣法;禁止不定期刑。

罪刑法定的基本內容如下:(1)成文法,反對習慣法;(2)規定犯罪及處罰必須明確;(3)禁止適用類推,嚴格解釋法律;(4)禁止重法有溯及既往的效力;(5)禁止絕對不定期刑;(6)禁止處罰不當罰的行為;(7)禁止不均衡、殘酷的刑罰。

此處的法律包含:刑法典、特別刑法、附屬刑法。

台灣《刑法》§1:「行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分,亦同。」

二、罪刑相當原則:

§5:「刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。」

本條規定罪刑相當原則。(亦稱:罪刑均衡原則;罪刑相適應原則)

本條應包含二方面的基本內容:

(1)刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯「罪行」相適應;
(2)刑罰的輕重應當與犯罪分子所承擔的「刑事責任」相適應。

具體內容如下:(1)有罪有責有罰,無罪無責無罰;(2)輕罪輕責輕罰,重罪重責重罰;(3)同罪同責同罰,異罪異責異罰;(4)一罪一責一罰,數罪數責併罰。

罪刑法定原則──解決「處理的性質問題」;

罪刑相當原則──解決「處理的輕重問題」。

三、平等原則:

§4:「對任何人犯罪,在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。」

本條規定適用刑法平等原則。

中國大陸《憲法》§33Ⅱ規定:「中華人民共和國公民在法律面前一律平等。」

本條即屬憲法原則在刑法上的表現。

肆、刑法的適用範圍

刑法的適用範圍乃指刑法的效力問題,即刑法在時間、空間與對象的適用範圍。

一、屬地管轄原則:

§6:「凡在中華人民共和國領域內犯罪的,除法律有特別規定的以外,都適用本法。

凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的,也適用本法。

犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的,就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」

本條規定屬地管轄原則。

屬地原則又稱領土原則,主張刑事管轄權基於屬地最高權即國家對於本國領土的主權而產生,即凡是發生在國家領土內的一切犯罪行為,均受該國的法律管轄,此為各國行使刑事管轄權的基本原則。屬地原則為基礎,其他原則為補充。

領域即領土,包含領陸、領水與領空。

船舶與航空器,則按照國際慣例,係屬擬制領土,由其所懸掛的國旗所屬國行使刑事管轄權。唯駐外使領館則不屬於一國領土的延伸。故外國駐華使領館內發生的犯罪,應當認為是域內犯罪。

犯罪地即發生犯罪的地域,包括犯罪行為地與犯罪結果地。

特別規定有二:(1)刑法§11;(2)台港澳地區的犯罪適用當地的法律。

台灣《刑法》§3:「本法於在中華民國領域內犯罪者,適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者,以在中華民國領域內犯罪論。」

台灣《刑法》§4:「犯罪之行為或結果,有一在中華民國領域內者,為在中華民國領域內犯罪。」

二、屬人管轄原則:

§7:「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法,但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。

中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法。」

本條規定屬人管轄原則。

屬人原則又稱國籍原則,主張刑事管轄權基於屬人最高權即國家對於本國公民的主權而產生,即凡是本國公民的一切犯罪行為,無論於國內或國外,均受本國的法律管轄。但因此將會產生管轄權衝突,故各國對其適用均有所限制。屬人原則通常作為屬地原則的補充性原則而存在。

按本條文規定意旨,中國公民在中國領域外犯罪原則上適用中國刑法;

國家工作人員和軍人在中國領域外犯罪一律適用中國刑法。

例外是罪行較輕,法定最高刑在三年以下,可以不予追究,不是絕對不追究。

台灣《刑法》§6:「本法於中華民國公務員在中華民國領域外犯下列各罪者,適用之:

一 第一百二十一條至第一百二十三條、第一百二十五條、第一百二十六條、第一百二十九條、第一百三十一條、第一百三十二條及第一百三十四條之瀆職罪。
二 第一百六十三條之脫逃罪。
三 第二百十三條之偽造文書罪。
四 第三百三十六條第一項之侵占罪。」

台灣《刑法》§7:「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪,而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者,適用之。但依犯罪地之法律不罰者,不在此限。」

三、保護管轄原則:

§8:「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。」

本條規定保護管轄原則。

保護原則又稱安全原則,主張外國人在外國境內犯危害本國利益的罪行,當該外國人進入本國境內時,可以對其行使刑事管轄權。此原則已得到各國普遍承認,用以擴大國內刑法的空間效力範圍,進一步補充屬地原則之不足。

按本條文規定意旨,如其所犯之罪,按照中國刑法規定的最低刑度不滿三年有期徒刑,或者按照犯罪地的法律不予處罰的,則可例外不適用中國刑法。

要點:(1)侵犯中國國家或公民的利益;(2)罪行嚴重;(3)雙方可罰原則。

台灣《刑法》§8:「前條之規定,於在中華民國領域外對中華民國人民犯罪之外國人,準用之。」

四、普遍管轄原則:

§9:「對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行,中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內行使刑事管轄權的,適用本法。」

本條規定普遍管轄原則。

普遍管轄原則又稱世界性原則,主張外國人在外國境內犯損害外國利益的罪行,在一定條件下,根據本國法律對其行使刑事管轄權。

按本條文規定意旨,外國人在中國領域外,實施中國締結或者參加的國際條約所規定的國際犯罪,中國在其所承擔條約義務的範圍內行使刑事管轄權。

要點:(1)適用對象:國際犯罪;(2)處理原則:立即逮捕,或引渡、或起訴。

台灣《刑法》§5:「本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者,適用之:

一 內亂罪。
二 外患罪。
三 第一百三十五條、第一百三十六條及第一百三十八條之妨害公務罪。
四 第一百八十五條之一及第一百八十五條之二之公共危險罪。
五 偽造貨幣罪。
六 第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪。
七 第二百十一條、第二百十四條、第二百十八條及第二百十六條行使第二百十一條、第二百十三條、第二百十四條文書之偽造文書罪。
八 毒品罪。但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪,不在此限。
九 第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪。
十 第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪。
十一 第三百三十九條之四之加重詐欺罪。」

五、外國判決的承認:

§10:「凡在中華人民共和國領域外犯罪,依照本法應當負刑事責任的,雖然經過外國審判,仍然可以依照本法追究,但是在外國已經受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。」

本條規定外國判決的承認。

本條規定表明:中國作為一個主權獨立國家,除有條約的特別約定外,並不受外國法院裁判之拘束,故就同一犯罪行為再行追訴,不違反一事不再理原則。惟如犯罪人在外國已經受過刑罰處罰的,從人道主義立場,應當面對此一事實,可以作為量刑情節考慮免除或者減輕處罰。

台灣《刑法》§9:「同一行為雖經外國確定裁判,仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者,得免除其刑之全部或一部之執行。」

六、豁免權人的刑責:

§11:「享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任,通過外交途徑解決。」

本條規定豁免權人的刑責。

外交特權和豁免權,是指按照國際法或者有關的協議,在平等互惠的原則下,為使一國外交代表在駐在國能夠有效地執行其職務,而由駐在國給予的特別權利和待遇。根據國際慣例和相關條約,享有外交特權和豁免權的人不受駐在國或接受國的刑事管轄。

七、刑法的溯及力:

§12:「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。

本法施行以前,依照當時的法律已經作出的生效判決,繼續有效。」

本條規定刑法的溯及力。

罪刑法定原則禁止事後法,故刑法溯及力本非應有之義。惟如貫澈此原則亦有不妥之處,即在事後法對行為人有利時,不妨令其有溯及力。

關於刑法的溯及力,有以下四種不同處理方式,即:(1)從舊原則;(2)從新原則;(3)從新兼從輕原則;(4)從舊兼從輕原則。本法係採從舊兼從輕原則。

按照本條規定,可得如下結論:

1.行為當時的刑法不認為是犯罪,而現行刑法認為是犯罪的,適用當時的舊法,即刑法沒有溯及力。
2.行為當時的刑法認為是犯罪,而現行刑法不認為是犯罪的,適用現行的刑法,即刑法有溯及力。
3.行為當時的刑法認為是犯罪,依照刑法總則第四章第八節的規定應當追訴的,應當按照當時的法律追究刑事責任,刑法無溯及力。但是如果刑法處刑較輕的,適用現行的刑法,刑法又有溯及力。 

台灣《刑法》§2:「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。

非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

處罰或保安處分之裁判確定後,未執行或執行未完畢,而法律有變更,不處罰其行為或不施以保安處分者,免其刑或保安處分之執行。」

 

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