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出版品(著作/法律/訴訟)
中國大陸《刑法總則》釋義(二) (桂齊恒 法律所所長) (2018/02)

第二章 犯罪

第一節 犯罪和刑事責任

犯罪的實質意義,乃指一切反社會行為;形式意義則指應受刑罰制裁的行為。

通說自形式上觀之,謂犯罪者,乃有責任能力的人,基於故意或過失,依據刑罰法律,應受刑罰制裁的行為。

中國大陸的社會主義法制思想認為犯罪是危害社會的行為。

一、定義:

§13:「一切危害國家主權、領土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經濟秩序,侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產,侵犯公民私人所有的財產,侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利,以及其他危害社會的行為,依照法律應當受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。」

本條規定犯罪的定義。

按此即「罪」與「非罪」的概念區分。

犯罪概念的基本特徵為:

(1)犯罪是危害社會的行為;
(2)犯罪是違反刑法規範的行為;
(3)犯罪是應當受刑罰制裁的行為;
(4)犯罪是引起刑事訴訟程序的行為。

中國大陸刑事法學理論很注重「罪與非罪」、「此罪與彼罪」的區分。

但書的規定很抽象,留下解釋的空間。

台灣《刑法》§12:「行為非出於故意或過失者,不罰。

過失行為之處罰,以有特別規定者為限。」

二、故意犯罪:

§14:「明知自己的行為會發生危害社會的結果,並且希望或者放任這種結果發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪。

故意犯罪,應當負刑事責任。」

本條第1款規定故意犯罪的定義;

本條第2款規定故意犯罪的法律後果。

故意包含了「知」與「欲」兩大要素:

(1)認識因素,即「明知」;
(2)意志因素,即「希望」或者「放任」。

認識因素乃指行為人對自己的行為及其所造成的結果的理解,包括行為人的認識能力、認識內容、認識程度。

意志因素則指行為人在對自己行為及結果認識的基礎上所採取的態度,包括意志態度和意志努力。

任何罪過心理均是認識因素和意志因素的有機統一;認識因素是產生罪過心理的前提,意志因素是形成罪過心理的關鍵。

罪過=故意+過失(刑法)(民法:過錯=故意+過失)

「希望」相當於台灣的直接故意──明知並「有意」;

「放任」相當於台灣的間接故意──其發生並「不違背其本意」。

台灣《刑法》§13:「行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。

行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。」

三、過失犯罪:

§15:「應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪。

過失犯罪,法律有規定的才負刑事責任。」

本條第1款規定過失犯罪的定義;

本條第2款規定過失犯罪的法律後果。

過失的類型有二,此即:(1)疏忽大意的過失;(2)過於自信的過失。

疏忽大意的過失相當於台灣的「無認識過失」;

過於自信的過失相當於台灣的「有認識過失」。

「應當預見」是前提,「没有預見」是事實。

應當預見而没有預見──應注意、能注意、不注意。

已經預見而輕信能夠避免──雖預見其發生而確信其不發生。

「已經預見」而「輕信能夠避免」──即因此「輕信」的不謹慎,而應受處罰。

台灣《刑法》§14:「行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。

行為人對於構成犯罪之事實,雖預見其能發生而確信其不發生者,以過失論。」

 四、無罪過事件:(意外事件)

§16:「行為在客觀上雖然造成了損害結果,但是不是出於故意或者過失,而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的,不是犯罪。」

本條規定無罪過事件。

本條是「罪」與「非罪」之重要區別標準。

無罪過事件包含:

(1)不可抗力──「不能抗拒」;
(2)意外事件──「不能預見」。

無罪過事件的主要特徵如下:

(1)行為在客觀上造成了損害的結果;
(2)行為人主觀上没有故意或者過失;
(3)損害結果是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的。

中國大陸刑法學者通稱本條為意外事件。個人認為不妥,應可區分為不可抗力和意外事件二大類,而總稱為無罪過事件。

不能抗拒是指行為人雖然認識到自己的行為會發生損害結果,但由於主客觀條件的限制,行為人無力排除或者防止損害結果的發生。

不能預見是指行為人没有預見到自己的行為會造成損害結果,而且根據其實際的認識能力和當時的具體條件,行為人也根本不可能預見,不應當預見。

五、刑事責任年齡:

§17:「已滿十六周歲的人犯罪,應當負刑事責任。

已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應當負刑事責任。

已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應當從輕或者減輕處罰。

因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責令他的家長或者監護人加以管教;在必要的時候,也可以由政府收容教養。」

本條規定刑事責任年齡。

第1款規定完全刑事責任年齡;
第2款規定相對刑事責任年齡;
第3款規定減輕刑事責任年齡;
第4款規定管教與收容收養。

刑事責任年齡的四分法:

(1)絕對無責任:14歲以下。
(2)相對有責任:14~16歲。
(3)完全負責任:16歲以上。
(4)從寬負責任:14~18歲。

§17~1:「已滿七十五周歲的人故意犯罪的,可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的,應當從輕或者減輕處罰。」

本條規定老年人的刑事責任。

台灣《刑法》§18:「未滿十四歲人之行為,不罰。

十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑。

滿八十歲人之行為,得減輕其刑。」

●刑事責任年齡歸納整理:

未滿14周歲──不負刑事責任。
已滿18周歲──應負刑事責任。
14周歲~16周歲──應負刑事責任(限於8種犯罪行為);
16周歲~18周歲──應負刑事責任;

應當從輕或減輕處罰;不適用死刑。

(8種犯罪行為:指刑法§17Ⅱ所列故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒)

六、精神病人的刑責:

§18:「精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果,經法定程序鑒定確認的,不負刑事責任,但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療;在必要的時候,由政府強制醫療。

間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪,應當負刑事責任。

尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的,應當負刑事責任,但是可以從輕或者減輕處罰。

醉酒的人犯罪,應當負刑事責任。」

本條規定精神病人的刑責。

精神病人必須具備二個標準:(1)醫學標準:即生物學標準,行為人在行為當時應處於精神病症的狀態;(2)法學標準:即心理學標準,行為人在行為當時應處於完全不能辨識和不能控制自己行為的狀態。

醉酒的人,應屬於刑法學理論上所謂的「原因自由之行為」,仍應負責。

台灣《刑法》§19:「心神喪失人之行為,不罰。

精神耗弱人之行為,得減輕其刑。」

七、生理缺陷人的刑責:

§19:「又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰。」

本條規定生理缺陷人的刑責。

又聾又啞的人,必須是聾啞兼具的人;
盲人,必須是雙目失明的人。

台灣《刑法》§20:「瘖啞人之行為,得減輕其刑。」

●刑事責任能力歸納整理:

醉酒的人犯罪──應當負刑事責任。

間歇性精神病人在精神正常時犯罪──應當負刑事責任。

又聾又啞的人或者盲人犯罪──應當負刑事責任;可以從輕、減輕或免除處罰。

尚未完全喪失辨認、控制能力的精神病人犯罪──應當負刑事責任;可以從輕、減輕處罰。

已滿75周歲的人犯罪──應當負刑事責任;可以從輕、減輕處罰;過失犯罪的應當從輕、減輕處罰。

八、正當防衛:

§20:「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而採取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬於正當防衛,不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行凶、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬於防衛過當,不負刑事責任。」

本條第1款規定正當防衛的定義及後果;

本條第2款規定防衛過當的法律後果;

本條第3款規定防衛過當的除外。

正當防衛的要件如下:

(1)必須要有不法侵害行為的發生;
(2)必須是正在進行的不法侵害;
(3)必須是為保護合法權利而採取的制止行為。

僅規定「權利」,似不如用「權益」一詞較為妥適。

對於暴力犯罪,以暴止暴,不算犯罪,只是自力救濟。

中國《民法總則》§181:「因正當防衛造成損害的,不承擔民事責任。

正當防衛超過必要的限度,造成不應有的損害的,正當防衛人應當承擔適當的民事責任。」

台灣《刑法》§23:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。」

九、緊急避險:

§21:「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險,不得已採取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任。

緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。

第一款中關於避免本人危險的規定,不適用於職務上、業務上負有特定責任的人。」

本條第1款規定緊急避險的定義及後果;

本條第2款規定避險過當的法律後果;

本條第3款規定緊急避險的除外。

緊急避險的要件如下:

(1)必須要有危險的發生;
(2)必須是正在發生的危險;
(3)必須是為使合法權利免受危險;
(4)必須是在不得已情況下所採取的行為。

中國《民法總則》§182:「因緊急避險造成損害的,由引起險情發生的人承擔民事責任。

危險由自然原因引起的,緊急避險人不承擔民事責任,可以給予適當補償。

緊急避險採取措施不當或者超過必要的限度,造成不應有的損害的,緊急避險人應當承擔適當的民事責任。」

台灣《刑法》§24:「因避免自己或他人生命身體自由財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。

前項關於避免自己危難之規定,於公務上或業務上有特別義務者,不適用之。」

其他正當化事由:(1)正當業務行為;(2)履行職務行為;(3)法令行為;(4)自救行為;(5)自損行為;(6)權利人承諾的行為。

第二節 犯罪的預備、未遂和中止

犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止,三者均屬於未完成罪。

一、犯罪預備:

§22:「為了犯罪,準備工具、製造條件的,是犯罪預備。

對於預備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。」

本條第1款規定犯罪預備的定義;

本條第2款規定預備犯的法律後果。

犯罪行為的階段:決意-陰謀-預備-著手實行-完成行為-發生結果。

犯罪預備是為實行犯罪而作準備的行為。特徵如下:

(1)行為人在主觀上具有犯罪故意,目的在為實行犯罪作準備;
(2)行為人在客觀上實施了準備工具、製造條件的預備行為;
(3)由於行為人意志以外的原因,停止在犯罪預備階段。

對於預備犯,設立一般性的處罰條款,似為社會主義法制國家之特色。民主法治國家,僅於特別重大的犯罪行為始對預備犯有處罰規定。

台灣《刑法》在總則部分並無關於預備犯的一般規定,僅在分則中有特別規定。此與中國大陸法制有很大的不同。

二、犯罪未遂:

§23:「已經著手實行犯罪,由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。

對於未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。」

本條第1款規定犯罪未遂的定義;

本條第2款規定未遂犯的法律後果。

未遂犯的要件如下:

(1)須已經著手實行犯罪行為;
(2)須犯罪未得逞;
(3)須由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞。

犯罪未遂可以分為實行終了的未遂、未實行終了的未遂。

犯罪未遂與犯罪預備的區別在於是否已經著手實行犯罪行為。

犯罪未遂與犯罪中止的區別在於未完成形態是否由於犯罪分子意志以外的原因。

未遂可分既了未遂和未了未遂,前者的社會危害性較為嚴重,處罰時應區別對待。

又可分能犯未遂和不能犯未遂,後者的社會危害性較為輕微,處罰時應區別對待。

台灣《刑法》§25:「已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯。

未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑減輕之。」

三、犯罪中止:

§24:「在犯罪過程中,自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的,是犯罪中止。

對於中止犯,沒有造成損害的,應當免除處罰;造成損害的,應當減輕處罰。」

本條第1款規定犯罪中止的定義;

本條第2款規定中止犯的法律後果。

中止犯的要件如下:

(1)須發生在犯罪過程中;
(2)須自動放棄犯罪或者自動防止犯罪結果發生;
(3)須有效地防止犯罪結果的發生。

犯罪中止制度由於具有鼓勵犯罪分子及時中止犯罪的刑事政策作用,各國刑法對此都予以高度重視,建立了不同的犯罪中止理論和立法體系。

法蘭克公式:(德國學者)

能達目的而不欲──犯罪中止。

欲達目的而不能──犯罪未遂。

台灣《刑法》§27:「已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或免除其刑。結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦同。

前項規定,於正犯或共犯中之一人或數人,因己意防止犯罪結果之發生,或結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦適用之。」

第三節 共同犯罪

共同犯罪是指犯罪主體為複數,也就是多數人犯罪。

一、共同犯罪:

§25:「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰。」

本條第1款規定共同犯罪的定義;

本條第2款規定不以共同犯罪論。

共犯的要件如下:

(1)須有二以上的行為人;(主體要件)
(2)須有共同的犯罪行為;(客觀要件)
(3)須有共同的犯罪故意。(主觀要件)

共同犯罪必須為故意犯罪,過失犯罪則無共同犯罪之可言,所以有第二款規定,明白確認共同過失犯罪不以共同犯罪論處。

台灣《刑法》§28:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。」

二、主犯:

§26:「組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織,是犯罪集團。

對組織、領導犯罪集團的首要分子,按照集團所犯的全部罪行處罰。

對於第三款規定以外的主犯,應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。」

本條第1款規定主犯的定義;

本條第2款規定犯罪集團的定義;

本條第3款規定主犯的法律後果;

本條第4款規定其他主犯的法律後果。

主犯有三種情況:(1)組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子,即犯罪集團的首要分子;(2)聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子,即聚眾犯罪中的要分子;(3)在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

犯罪集團的特徵如下:(1)由三人以上組成;(2)具有一定的固定性;(3)具有一定的犯罪目的性;(4)具有嚴重的社會危害性和危險性。

台灣《刑法》並無關於主犯的特別規定,只有規定正犯,但正犯與主犯並不相同。

三、從犯:

§27:「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,是從犯。

對於從犯,應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。」

本條第1款規定從犯的定義;

本條第2款規定從犯的法律後果。

從犯有二種情況:(1)在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子;(2)在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。

中國大陸的從犯與台灣的幫助犯類似,但又不完全相同。

台灣《刑法》§30:「幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯。雖他人不知幫助之情者,亦同。

幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之。」

四、脅從犯:

§28:「對於被脅迫參加犯罪的,應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。」

本條規定脅從犯的定義及法律後果。

在刑法中規定脅從犯為中國大陸刑法對共同犯罪人分類的獨特體例。

脅從犯是被脅迫參加犯罪的犯罪分子。由於脅從犯的主觀惡性和客觀危害性比從犯還要小,因此對脅從犯之處罰較從犯還要輕。

台灣《刑法》並無關於脅從犯的特別規定。

五、教唆犯:

§29:「教唆他人犯罪的,應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八歲的人犯罪的,應當從重處罰。

如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對於教唆犯,可以從輕或者減輕處罰。」

本條第1款規定教唆犯的定義及法律後果;

本條第2款規定教唆未遂的法律後果。

教唆犯在中國古代刑法上稱為「造意犯」。目前台灣《民法》§185Ⅱ:「造意人及幫助人,視為共同行為人」,仍保有古代法的殘留。

教唆犯的處罰理由,在於其不僅製造犯罪,並且創造犯人。

教唆犯的要件如下:

(1)必須具有教唆他人犯罪的故意;(主觀要件)
(2)必須具有引起他人產生犯罪意思的教唆行為。(客觀要件)

教唆犯的刑事責任,有三種情況:

(1)教唆他人犯罪的,應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。
(2)教唆不滿十八周歲的人犯罪的,應當從重處罰。
(3)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪的,可以從輕或者減輕處罰。

台灣《刑法》§29:「教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。

教唆犯之處,依其所教唆之罪處罰之。」

第四節 單位犯罪

單位是指機關、團體或其所隸屬的分支機構。刑法上的單位,是法律上人格化了的組織,同時也是犯罪主體的一種,與自然人犯罪主體共同構成了二元主體的結構形式。單位犯罪主體目前只適用於刑法有規定的部分犯罪行為,不能適用於所有的犯罪行為。目前中國大陸刑法中的單位犯罪,約有130個罪名。

一、定義:

§30:「公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的,應當負刑事責任。」

本條規定單位犯罪的定義。

單位犯罪主體共有五類,此即:(1)公司;(2)企業;(3)事業單位;(4)機關;(5)團體。

單位犯罪不完全相等於法人犯罪,單位的外延較為廣泛,此亦為社會主義法制之特色。法人是否有犯罪能力雖仍有爭議存在,中國刑法係採肯定態度。台灣則仍存在爭議,但在一些附屬刑法上,確實有處罰法人之規定,宜注意之。

二、單位犯罪的刑責:

§31:「單位犯罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的,依照規定。」

本條規定單位犯罪的刑事責任。(雙罰制)

單位是一個社會系統,是法律上擬制的人,有其本身的意志與行為能力。當單位的行為構成犯罪行為時,法律亦應對其為否定評價,並處以刑罰。惟因單位之性質畢竟與自然人不同,故單位的刑事責任有其整體性、雙重性與局限性。表現為只能對單位判處罰金,並對負責人員另行判處刑罰的雙罰制。考慮到單位犯罪多半與經濟活動有關,似可增加處罰方式,例如停止營業、撤銷許可執照等。

公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為,刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的,對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。(全國人大常委會於2014年4月24日解釋)

  

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