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智慧財產權服務行業觸及法律事務的深淺 (杜燕文 專利國內部經理) (2021/12/16)

 杜燕文 專利國內部經理

一、前言
智慧財產權(Intellectual Property,以下簡稱IP)等相關法規,在我國法制的規範上,被編列屬於「經濟法規」,此是因智慧財產權與商業活動有著密不可分的關連,方有此定義;但若從各類型的智慧財產權本質來探究,發現不同類型的智慧財產權各別與不同的領域,有著不同連結關係的淵源。

例如著作權法,是從文學、藝術推導而出的IP保護法規,專利法,是以工業技術為基底的IP保護法規;因此,若單純以法律或商業的角度來看這兩部法律及研析如何實際應用,實難以深入,必須導入該法規基礎的元素;然而,這加深了IP服務行業如何做好服務的難度,因同時須兼顧法律面的了解,及基礎元素的根基是否足夠,尤其是專利方面的服務,隨著工業技術的發展速度,基礎元素的廣度,更是無限的膨脹。

再者,從IP的法律面向來看,若以時間軸來區分,在2003年專利全面除罪化之前,專利、商標或著作權的法律責任大致相當,在法規中同時規範了附屬刑法,處理的程序則與一般的法律訴訟程序相同,依循著司法機關的規範而執行;然從2003年專利全面除罪化,於2008年設立屬IP專責法院的智慧財產法院(2021年改為智慧財產及商業法院),將IP的訴訟流程與其他案件的程序分流,開啟了不同且專屬IP的法律走向;近幾年來,在專利師法及律師法不斷強調執業倫理,更使IP服務行業的型態產生變化。

故從上述不同類型IP產生的差異,即構成IP服務行業,在縱向不同類型IP於面對法律事務的差異,由上述時間軸的變化,則構成橫向不同時段面對法律事務改變須調整的面向,在縱橫的交叉下,IP領域的海洋中,即有深淺不同的感受,此即為本文擬分享的面向。

二、縱向類型的差異
智慧財產權所包含的類型相當多,依我國現行有關的法律,即有專利法、商標法、著作權法、營業秘密、積體電路電路布局法、植物品種及種苗法等等,若以須提出申請方可取得權利及侵權主張的比例來分析,當以著作權、商標及專利為IP服務行業主要涉獵的領域,在著作權部分,雖非申請方可取得權利,但因著作權涉及的領域相當廣泛,在IP服務行業的日常中,經常會發生著作權的事端,包含了權利歸屬、侵權糾紛等等,因此,為必要說明的區域;而商標及專利因須申請方可取得權利,更為IP服務行業最主要的兩大領域,故以下即分別論述著作權、商標及專利三大領域,其各自的基礎元素與法律面間所形成之構面,對IP服務行業而言,有什麼樣的影響:

(一)著作權
國際間,著作權最早的法源來自於1886年之伯恩公約,一開始制定時,即明確規範為保護文學和藝術創作等智慧財產權而制定的法規,早期主要保護的為語文著作及美術著作,至1961年又出現了羅馬公約,此為著作權的鄰接權,主要是針對表演藝術的表演者、製作藝術的製作者及播放藝術資訊的播放組織,賦予了該有的著作權。

而後的著作權的型態,除了給予出版者製版權的權利外,連衛星傳送的路徑該給的保護也出現了;因此,著作權的型態是多元且百變的,以一部戲劇來說,其產出的著作權不僅數量多且包羅萬象,但相對的,不同的著作權型態,其保護的意向觀念就會有差別。

我國的著作權法是在1928年5月14日公布施行,屬伯恩公約制定後的年代,第一部著作權法中,尚規範著作須提出註冊,方可取得權利,且著作物明述為書籍論著及說部、樂譜劇本、圖畫字帖、照片雕刻模型,及其他關於文學藝術或美術之著作物;當時若有著作權之侵權行為,雖有刑事罰則,但僅限於財產刑。

到了1944年修改之著作權法,將刑事罰則擴大至自由刑,加強遏止侵權者的力道;之後1985年的全文修法,則是將著作權的種類逐一表列達17項,試圖以表列方式,將可歸納出的類型均明述,而此時代,即是在羅馬公約之後,可見我國雖非為會員國,但已逐漸接上國際的軌跡;到了1992年又是全文修改,此時著作權法中明述,著作完成時即享有著作權,且種類調整為10種,至此,我國著作權的註冊制度即終止,且10種種類的規範延續至今。

於2001年至2004年,我國被美國列為特別301條款的觀察名單,及至2009年方被完全排除在名單之外,這漫長的時間內,著作權法經過6次的修法,而從1928年至今,著作權法共經過了19次的修法,為IP三大領域之冠,然也使現今的著作權法架構已接上世界的軌道。

上述提及著作權的類型相當多元,上述提及現今著作權無須註冊,因此,從事IP服務行業要學習的,除了著作權法本身的法律規範外,通常在著作權歸屬判斷或處理侵權事務時,更須深入去探究以下的因素:

1.因著作權為著作完成時即產出,故當有歸屬糾紛時,除了證據的判斷外,更須對不同類型著作權的基本思維有一定的了解,例如在判斷語文著作的歸屬時,須對文字蘊含有一定的敏感度,在判斷編曲著作的歸屬時,對於節奏點、音節的觀念也要有一些些的了解。

2.著作權在侵權主張時,須先排除是否屬合理使用,若屬合理使用,即難有主張的機會,因此現今著作權法中有很大的篇幅在說明各種合理使用的態樣,然而,不同類型的著作權,其判斷原則即有差異。

3.在著作權侵權主張過程中,原創性遭到挑戰,即是著作權無須註冊後最大的困擾,一旦被認定不具原創性,即無法主張權利,然而,不僅各類型的著作權原創性的定義會有差異,甚至屬同一類型的的著作,在不同的實務上,原創性的判斷基準也有差異。

故在IP服務行業中,若擬處理的事務為著作權相關事務,除了基本的著作權法外,更須對擬處理的著作權類型的基礎元素有基本的了解,語文就是文字,作曲、編曲就是曲的基本觀念,舞蹈就是肢體語言;因此,IP服務行業在著作權的領域,就是法律面的了解及對基礎元素根基的認知。

(二)商標
商標與專利均起源於1883年的巴黎公約,相較於著作權多元的變化,商標在申請制度、近似性認定及識別性判斷上,為一直存在的規範,惟因商業環境的變化大,近似性及識別性的判斷基準,即因時空背景的轉變而有不同的觀念。

但在商標類型上,從最早的文字、圖形、記號及顏色等聯合式的規範,之後加入了立體形狀、聲音、動態、全圖像等種類,甚至也有國家已規範氣味也可作為商標,藉由不同種類的商標,作為顯著的表徵,以增加消費者的辨識度。

我國的商標法是在1931年1月1日開始施行,施行之初,即已明確建構申請、公告期間異議、評定及廢止程序,故可看出,商標程序端的主軸架構一直是明確的,且識別性及近似性的觀念也有規範,然較特別的是,商標專用權期限為20年,一直到1972年全文修正,商標專用權期間方修改為10年。

相較於著作權法因外在因素而修法較為頻繁,商標法只歷經了14次修正,且修改的間隔時間較長,且因程序及相關規定一直未有大幅的變動,故大多屬語詞的調整及定義,然整個法規的嚴謹度,也依著國際法規的架構而逐漸提高。

商標屬於程序法型態的法律,且其各種可申請商標的種類,在IP服務行業中,是易於判斷及理解的,因此,在申請階段、救濟程序、權利異動程序,或有侵權主張的紛爭時,就學習面向來看,是三種領域中,最著重於法律面向的學習,而無須如著作權般,在處理不同類型的著作權事務時,須對該類型的基礎元素有一定程度的了解。

因此,商標在IP服務行業中,就是偏重在法律面的學習,在此行業中的商標事務處理人員,也大多有法律方面的背景。

(三)專利
專利從巴黎公約開始,建構其基本精神後,全世界的工業發展與專利制度的變化,就產生密不可分的關係,但專利的種類,一開始即被定標有發明、新型及工業設計,甚至現今最廣被利用的優先權制度,即為巴黎公約核心制度之一。

因此,專利制度的變化,與著作權、商標均有不同,在種類早已定標的情況下,變化的面向反而是與技術的發展、商業市場的需求習習相關,此由各國對於不能准予專利的技術逐漸放寬,可看出端倪。

我國的專利法於1949年1月1日開始施行,一開始明確定義化學品、飲食品、嗜好品、醫藥品均不予專利,甚至於1979年修改之專利法,也規範了糧食新品種不予專利;然到了1985年,開始了對於技術端的開放,首先開放了化學品及醫藥品,1994年再開放了飲食品及嗜好品。

至今,歷經了14次修正,在不予專利的技術限制上,已導向社會倫理、公序良俗的思維,因此,可申請專利的技術越來越多元,而因專利的申請是以說明書來表述擬保護的技術,不管是與客戶洽談的人員,或是負責撰寫的人員,均須有一定程度的技術背景,方可達到協作的目的,故專利的從業人員大多為理工背景,因此,在IP服務行業中,處理專利的事務,從直觀的角度思考,即為與法律離的最遠的領域。

但事實上,專利法畢竟還是經濟法規,縱使在2003年全面除罪化,若有侵權行為,仍可主張民法上的權益,但仍是要以訴訟程序解決,故當須處理侵權事務時,即有以下的困擾:

1.在處理發明或新型的專利侵權訴訟時,須以專利權之申請專利範圍與被控侵權物或被控侵權的技術進行比對,然而,面對法學背景的執法人員,該要以何種方式說明,才能表達本意,即挑戰了專利的從業人員。

2.對於訴訟的進行,仍須依著民事訴訟法的規範,然對理工背景的專利從業人員而言,既要深入技術的分析,也要依循著法律的脈絡,因此,對於法律端的觀念也須有一定的認知。

為解決IP服務行業在面對專利事務的困境,確實在整個IP的法制面,各國均在致力解決此問題,我國除了制訂專利師法,鼓勵專利從業人員取得代理的證照,並設立專責法庭,且增設了技術審查官,藉由技術審查官輔佐法官,然也呈現了,專利相對於著作權或商標,整個法制面複雜的一面。

故在IP服務行業,上述縱向不同類型的IP在面對法律事務時,於處理商標事務會是最單純的,以正規的法律思維處理即可,於處理著作權事務時,則須對於待處理的著作權種類有基本的認識及觀念,然於處理專利事務時,則非一己之力能獨立處理的,若偏向技術端的人員,建構法律的思維是一大挑戰,若偏向法律端的人員,技術端的關卡更是難上加難;因此,三種類型的IP在縱向端即呈現不同強度的變化。

三、橫向時間軸的變化
在IP的三大領域中,若有侵權糾紛,大多以訴訟程序解決,因此,從IP服務行業開始蓬勃發展的1990年代到現今,以時間軸來區分,可區隔出三個時代的變化:

(一)早期時代
專利制度於2003年全面除罪化,在此之前,不管專利、商標或著作權,若有侵權行為,均有機會論述刑事責任或民事責任,因此,在那階段,對於IP案件的侵權主張,法律上的思維與處理一般同樣涉及有民、刑事責任的案件並無太大的差異。

於當時尚未設立專責法庭,因此各地的司法機關均有機會處理各類型的IP訴訟,然於設立專責法庭後,商標與著作權刑事案件的流程並未改變,仍由各地的司法機關負責處理,故於此階段最適合說的,就是在各地的司法機關留下了一些記憶深刻的專利訴訟故事,例如:

1.於1994年之前,在專利法中明述,「發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數,並得要求被授權人或特許實施人為之,其未附加標示者,不得請求損害賠償。」,此為專利法立法之初即存在的規定,然在1994年專利法修改之前的規定,卻有一段於1994年版本被刪除的語詞「其未附加標記,致他人不知為專利品而侵害其專利權者」,因此在1994年後的專利侵權訴訟程序中,於民事請求賠償的程序中,被控侵權者只要提出專利權人並未在專利物品或包裝上標示專利證書號數,即無法請求損害賠償。

因此,即有一訴訟案件,專利權人對被控侵權人主張侵犯專利權的刑事責任及民事責任,於刑事部分,法院認為確有侵權行為,並判定刑責,然於民事訴訟中,被控侵權人提出專利權人於專利物品或其包裝上未附加標示,最終專利權人並未獲得賠償;雖民事訴訟最終無法獲得損害賠償的原因相當多元,然此訴訟案件確實是因此原因而導致無法請求賠償。

2.同樣於1994年的專利法,很突兀地規定了「專利權人就第123條至第126條提出告訴,應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知。」,並明述司法院與行政院應協調指定侵害鑑定專業機構。

當時上述內容開始施行後,造成IP服務行業在處理專利侵權訴訟時的大混亂,該找那家鑑定機構方恰當?當專利權人提出的鑑定報告對被控侵權人不利時,被控侵權人須急忙尋求其他鑑定機構,希能取得對其有利的鑑定報告,甚至有的專利權人刻意操作同時請多家鑑定機構進行鑑定,以阻斷被控侵權人取得相反之意的鑑定報告。

上述種種的狀況不斷發生,直到本所蔣文正律師向大法官提出此法條有違憲之虞並請求釋憲,大法官作出確有違憲之解釋後,之後專利法進行修改,方解決了上述的紛擾。

因此,於此階段對IP服務行業而言,在處理法律事務時,最大的為難點即在於面對專利的事務,在紛擾的年代,留下雖精彩但無奈的故事。

(二)中期時代
當專利全面除罪化,且於2008年設立專責法庭後,當然最大的影響即在專利的相關訴訟程序,因專利侵權案件已不再涉及刑事責任,故由專責法庭全部負責民事訴訟及行政訴訟程序,而在商標及著作權部分,刑事案件於第一審審級之前仍由具有管轄資格的各地司法機關負責,因此,對於IP服務行業而言,須同時面對不同型態的法律事務。

在專利部分,因「智慧財產案件審理法」的規定,若法院認為有必要,可命技術審查官執行協作事務,若有涉及營業秘密,可申請發出秘密保持命令,這些相關的規定,使得相關訴訟進行中,須同時考量著法律及技術兩大面向,使得訴訟處理的難度加深許多。

然此階段可以另談談由具有管轄資格的各地司法機關,所負責的商標及著作權刑事案件,例如著作權因原創性的問題,在不同層級的司法機關所產生不同的思維,及著名商標於我國執行侵權的策略改變:

1.著作權的案件如上述,於侵權主張過程中,原創性易遭到挑戰,因此當提起告訴後,偵察庭階段即面臨須說明著作原創來源的問題,而因各地司法機關對於各類型著作權的認知水平會有差異,若同一著作於不同的地方主張權利時,即會發生對是否具原創性的認知差異。

甚者,曾有訴訟案件,於偵察庭檢察官發出不起訴處分書,告訴人不服,向高等檢察署請求再議後,再議成功發回重審,然檢察官又再次發出不起訴處分書,告訴人仍不服,再次向高等檢察署請求再議,再議又成功而發回重審,然檢察官仍再次發出不起訴處分書,來來回回高達三次以上,告訴人最後放棄,可見,在著作權的權利主張上,確有一定的難度。

2.著名商標早期於我國主張權利的狀況較為少見,然隨著經貿活動的活絡,加上網路快速發展,各類的名牌遭仿冒的狀況於此階段到達高峰期;然因這些著名商標的權利擁有者均是在國外,倘若擬於我國主張權利,雖委託我國的法界人士處理即可,然仍有些衍生的事務須協作處理。

因此,於此階段產出了特殊的行業,即著名商標擁有者委託我國的代理公司協助處理相關的事務,包含了授權、和解或訴訟的事務;對於IP服務行業而言,也須居中了解這些代理公司的角色及協商事務。

因此,於此階段談的是著作權原創性受挑戰的問題確實浮現,而IP服務行業也確實感受到著名商標侵權主張的強度拉大了。

(三)近期時代
時間軸拉到近幾年的狀況,IP服務行業經過數十年的努力,確實受到各產業界的重視,然數十年來,並未致力於行業管理,導致弊端也不斷浮現,而專利師法於2019年5月21日施行的版本,2009年律師公會修正的律師倫理規範,均使得IP服務行業的行業管理受到重視,也有一定的影響:

1.專利師法於2008年1月11日開始施行後,一開始的規範,著重在於處理事務、公會及懲處等相關規定,對於長期以來,無代理資格人員確實從事代理事務的人士,並未有嚴格的規範;然現行的條文,不僅僅規定專利師不得將證照提供予未取得證照的人辦理相關事務,若提供的話須負刑事責任,且對未取得證照者,有任何的執業行為,同樣須負刑事責任;在須負擔刑事責任的壓力下,現行的專利師法施行後,確實發揮了極大的效果,使得行業的管理逐漸上了軌道。

2.律師倫理規範於1983年由律師公會全國聯合會制訂,一直存在,然早期並未被重視,一直到近幾年,在社會上產生數件違反律師倫理的事件後,即開始被廣泛討論,而從規範中明述律師執行職務應基於誠信、公平、理性及良知,不得以誇大不實或引人錯誤之宣傳等不正當之方法來推展業務,到利益衝突之迴避,即可看出,此規範的制定原即有相當嚴謹的元素,故現今仍可作為導正風氣的基礎。

故在IP服務行業,上述時間軸所構成的橫向區塊,呈現了早期處理專利事務的為難,中期面對著作權及商標處理上的變化,而現今藉由專利師法及律師倫理規範,將行業管理推到更符合法制面的境界,使得IP服務行業的橫向時間軸呈現相當精彩的變化。

四、結語
本文以縱向三種類型的IP,橫向三個時代的時間軸,說明IP服務行業於此縱橫關係構成的地圖中,觸及法律事務的深淺,有著相當複雜的關係,不管是法學背景或是理工背景的從業人員,進入此行業,宛如在大海中漂浮,須學習適應在不同海域的深淺度。


 

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