首頁 » 智財情報 » 案例(商標)
案例(商標)
服務標章異議判決(最高行政法院判決95年度判字第140號)

最高行政法院判決

95年度判字第140號
上 訴 人 賴○○
訴訟代理人 許智誠律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡○○

上列當事人間因服務標章異議事件,上訴人不服中華民國 93年 8 月 12 日臺北高等行政法院 92 年度訴字第 900號判決,提起上訴。本院判決如下:

主 文

上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人於民國 86 年 8 月 16日以「吉得好」服務標章,指定使用於當時商標法施行細則第 49 條所定商品及服務分類表第 42類之餐飲服務,向被上訴人之前身經濟部中央標準局申請註冊,經該局審查准列為審定第102706 號服務標章(下稱系爭服務標章,其圖樣如附圖一所示)。嗣原審參加人吉○○國際有限公司(下稱原審參加人)以系爭標章有違當時商標法第77 條準用第 37 條第 1 項第 7、12 款之規定,檢據審定第 94 646號「○○○○○及圖」服務標章、第 94795 號「○○○○○」聯合服務標章、第 711770號「吉得堡及圖」商標等(下稱據以異議標章,其圖樣如附圖二所示),對之提出異議,嗣商標法修正公布施行,原審參加人補充釋明主張系爭服務標章有違87 年 11 月 1 日施行之商標法第 77 條準用第 37 條第 7、 12、14款之規定。經被上訴人審查,於89 年 9 月 4 日以中台異字第 881409號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。原審參加人不服,訴經經濟部於 90 年 2 月 14日以經(90)訴字第09006303360號訴願決定書撤銷原處分,責由被上訴人另為適法之處分。上訴人不服該訴願決定,提起行政訴訟,經臺北高等行政法院於90 年 11 月 23 日以90 年度訴字第 2960號判決駁回,上訴人未提上訴而確定。嗣原審參加人於 91年 6 月 20日依被上訴人函示釋明主張法條,補充陳述系爭服務標章亦有違反同法第 77 條準用第 36 條之規定,被上訴人乃於 91 年7月 26 日以中台異字第G 900357號服務標章異議審定書為異議成立撤銷系爭服務標章之審定之處分。上訴人不服,提起訴願,經遭駁回,遂提起本件行政訴訟。

二、本件上訴人於原審起訴主張:二人以上於同一營業或類似營業以相同或近似之服務標章各別申請註冊時,應准最先申請者註冊,為系爭標章異議審定時商標法第77 條準用同法第 36條所明定。而判斷兩服務標章是否近似應就整體觀察,有無引起混同誤認以為斷。觀察商標近似,首應就二商標整體而為觀察,因為一般消費者觀察商標,均從其整體所得印象而為判斷,而被上訴人第一次認定二標章不近似之中台異字第G 00881409號服務標章異議審定值得肯定,且最高行政法院 91 年度判字第 523 號判決稱對商標某一定部分(主要部分)加以比對觀察,係為得到通體觀察之正確結果之一種方法,並非某一定部分相同或近似,該商標即屬近似之商標。而早餐業喜用五字商標是普遍的現象,早餐速食市場,消費者對長字串之商標並不陌生,自然不會視商標之局部為全部。自主要部分通體觀察,據以異議註冊第 94646 號「○○○○○及圖」標章,雖「吉得堡」三字凸出,惟為相同大小之波浪圖形所包覆,文字與波浪圖無法分割,一般消費者觀察商標整體所得之印象,不可能忽視『波浪圖』,而將「吉得堡」視為是本件標章之主要部分,此「波浪圖吉得堡」與系爭標章「吉得好」相較,外觀之設計,彼此顯然,不致引人誤認。單就文字整體觀察,據以異議標章文字部分,雖見「吉得堡」凸出、「美琳」細小,惟「美琳」置於「吉」字上方,難謂不明顯,一般消費者就其觀察商標整體所得之印象,必以「○○○○○」為連貫之唱呼,此與系爭標章「吉得好」相較,僅二字相同,然整體字音與字義仍明顯有別,難謂構成近似,再加上「波浪圖」與「吉得堡」為不可分割之一體,所以文字之觀察,仍得視「波浪圖」為主要部分,前已述及「波浪圖之吉得堡」與系爭標章「吉得好」未構成近似,此有指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳之服務之據以異議註冊第 94646 號「○○○○○及圖」標章與註冊第 108133 號「麥得堡」、註冊第 113236號「速得堡及圖」標章不構成近似可稽。另指定使用於蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、漢堡商品之據以異議標章圖樣之註冊第580779 號「○○○○○及圖」與註冊第 362252號「哈得堡」、註冊第 860398號「吉得」商標不構成近似可稽。而指定使用於臘肉、烤雞之據以異議標章圖樣之註冊第 766605 號「○○○○○及圖」與註冊第365380 號「哈得堡」商標不構成近似可稽。「吉的堡」最早於 78年由吉的堡文化事業首創使用於兒童美語事業,且指定使用於各種商品之「吉得堡」亦比據以異議標章早,據以異議標章「○○○○○及圖」之「吉得堡」,非原審參加人首創。本件異議案,原審參加人係於 87 年 8 月 29日提出,據以異議法條初為商標法第 77 條準用同法第 37 條第 7、12 款,後因商標法修訂再追加第 14 款,而被上訴人初為異議不成立之處分,原審參加人不服,提起訴願,經濟部將原處分撤銷,上訴人不服,訴經臺北高等行政法院,該院駁回上訴人之訴,被上訴人復另為處分,然被上訴人未依原審參加人據以主張之法條審理,反而認系爭標章應有違同法第36 條之適用,於 91 年 2 月 25日去文要原審參加人釋明此部分之主張,嗣後亦以該法條作為撤銷系爭服務標章審定之依據,被上訴人任意變更法條係屬違法,更甚者是在第二次處分,距異議申請時已近4年等語為由,求為判決撤銷原處分及訴願決定。

三、被上訴人則以:本件系爭審定第 102706號「吉得好」服務標章圖樣上之「吉得好」,與原審參加人據以異議之註冊第 94646 號「○○○○○及圖」服務標章圖樣上之主要中文「吉得堡」相較,二者均有相同之中文「吉得」二字,且外觀排列亦相彷彿,於異時異地隔離觀察,應有使人產生混同誤認之虞。二造標章應屬構成近似。且系爭服務標章指定使用於餐飲之服務,與據以異議之註冊第94646 號「○○○○○及圖」服務標章指定使用之飲食店、餐廳等,二者復屬同一或類似之服務,而系爭服務標章係於 86 年 8 月 16 日申請註冊,較據以異議服務標章之申請註冊日 85 年 1 月 20日為遲,是系爭服務標章之申請註冊,自有違商標法第 77 條準用第 36條之規定。又系爭服務標章既依商標法第 77 條準用第 36 條規定撤銷其審定,其是否另有違同法第37 條第7、12、14款之規定,即毋庸審究併予敘明等語,資為抗辯。

四、原審參加人則以:上訴人主張據以異議標章「○○○○○」及圖與註冊第108133 號「麥得堡」、註冊第 113236號「速得堡」既不構成近似,因而主張系爭服務標章亦不構成近似。惟查,上訴人所舉案例,其案情並不相同,蓋本件系爭「吉得好」與「吉得堡」,是頭兩字相同,較易使消費者於異時異地觀察時,產生混淆誤認之虞,且依商標審查個案拘束原則,不得比附援引。因此,上訴人此項主張,非有理由。上訴人又舉註冊第 362252號「哈得堡」、註冊第860398號「吉得」與註冊第 365380號「哈得堡」作為其主張之依據。然而,上開第 362252 號「哈得堡」商標早已過期,第 860398號「吉得」商標則遭到撤銷,而第365380 號「哈得堡」亦同樣早已過期。因此,上訴人所舉例證,無一可作為其於本件主張之依據。上訴人又謂「吉的堡」並非原審參加人所首創,而是吉的堡文化事業公司所首創等等。然而,吉得堡確實是原審參加人首用於早餐速食業,且因使用多年,而在市場上已有相當知名度,由於「吉的堡」之使用於教育文化業,與據以異議商標「吉得堡」之使用於早餐速食業,兩行業有明顯之差距,消費者絕無混淆誤認之可能。因此,上訴人此項主張,應無理由。本件之主要爭點在於上訴人系爭「吉得好」服務標章,與原審參加人據以異議「吉得堡」、「○○○○○」服務標章是否構成近似,以及有無造成消費者混淆誤認之虞。就此,被上訴人與訴願機關所為之認定並無違誤,因此,上訴人之請求顯無理由等語,求為駁回上訴人原審之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:依現行商標法(92年 5 月 28 日修正公布,於同年 11 月 28 日施行)第 90條之規定,現行商標法施行前所提異議案如已審定,縱於現行商標法施行時尚未確定,亦無適用現行商標法相關實體規定之餘地。本件商標異議事件,早於 91 年 7 月26 日即為「異議成立」之審定,在行政救濟中,自無法適用現行商標法相關實體規定。又本件商標異議經被上訴人為異議成立之處分,並經訴願決定維持,上訴人不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分,核屬行政訴訟法第 4 條之撤銷訴訟,因此本案應適用異議審定時之商標法實體規定。按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章,各別申請註冊,應准最先申請者註冊」,為系爭標章異議審定時商標法第 77 條準用第 36條前段所規定。又服務標章是否近似,應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意,有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第 50 條準用第 15 條第 1 項定有明文。又依最高行政法院 26 年判字第 20 號、26 年判字第 48 號、30 年判字第 10 號及48 年判字第 81 號判例,判斷兩商標是否近似,除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外;如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式,而其中某部分特別突出呈現為主要部分者,則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察,以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者,即為近似之商標。而所謂外觀近似,係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似,有產生混同誤認之虞者;商標之讀音有無混同誤認之虞,應以連貫唱呼為標準;觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體,自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同,其有以外國文字用於商標者,亦應視為文字,不能認為商標法所稱之記號」,則為最高行政法院 23 年判字第 28號判例所明示。依訴願法第 28 條第 2 項、第 31 條、第 95 條、第 96條之規定,受理訴願機關所作成之訴願決定如係將原行政處分撤銷,且於作成訴願決定之前,曾通知有利害關係之第三人參加訴願程序表示意見,而未參加者,此訴願決定對於該第三人亦有效力,如其就此訴願決定未提起行政訴訟或已提起行政訴訟遭判決駁回而確定,此訴願決定即有拘束各關係機關之效力,如依已確定之訴願決定意旨,原行政處分機關須重為處分者,其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。查上訴人於86 年 8 月 16日以「吉得好」服務標章,指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及服務分類表第 42類之餐飲服務,向被上訴人之前身經濟部中央標準局申請註冊,經該局審查准列為審定第 102706號服務標章。嗣原審參加人以系爭標章有違當時商標法第 77 條準用第 37 條第 1 項第7、12 款之規定,檢據審定第 94646 號「○○○○○及圖」服務標章、第 94795號「○○○○○」聯合服務標章、第 711770號「吉得堡及圖」商標等,對之提出異議,嗣商標法修正公布施行,原審參加人補充釋明主張系爭服務標章有違87 年 11 月 1 日施行之商標法第 77 條準用第 37 條第 7、12、14 款之規定。經被上訴人審查,於89 年 9 月 4 日以中台異字第 881409號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。原審參加人不服,向經濟部提起訴願,經濟部乃依訴願法第28 條第 2項規定,於 89 年 12 月 19 日以經(89)訴字第89064613 號函通知關係人即本件上訴人於文到次日起 20日內參加訴願程序表示意見,此通知函於 89 年12月 26 日送達上訴人,惟上訴人逾期仍未表示參加訴願,經濟部乃於90 年2 月 14 日以經(90)訴字第 09006303360 號訴願決定書撤銷原處分,責由被上訴人另為適法之處分。上訴人不服該訴願決定書,提起行政訴訟,經北高等行政法院於 90 年 11 月 23 日以 90 年度訴字第 2960號判決駁回,上訴人未提上訴,該訴願決定已經確定。此有經濟部 90 年 2 月14 日經(90)訴字第09006303360號訴願決定可稽。揆諸前開說明,被上訴人即應依已確定之訴願決定意旨,重為處分,其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。茲該確定之訴願決定意旨既認定系爭服務標章圖樣上之中文「吉得好」,與據以異議標章圖樣上之主要中文「吉得堡」相較,二者均有相同之中文「吉得」二字,且外觀排列亦相彷彿,於異時異地隔離觀察,是否無致消費者產生混同誤認之虞,不無斟酌之餘地云云,實即認定兩造標章構成近似,又因二者均指定使用於同一或類似之餐飲服務,且系爭服務標章之申請日為 86 年 8 月 16日,較據以異議之第 94646 號「○○○○○及圖」服務標章之申請日 85 年 1 月 20 日為晚等情,為兩造不爭之事實,則被上訴人重為審查結果認定系爭服務標章之申請註冊應有本件異議審定時商標法第 77 條準用第 36條前段規定之適用,而於 91 年 7 月 26 日以中台異字第 G900357 機號服務標章異議審定書為異議成立,撤銷系爭服務標章之審定之處分,乃遵守已確定之訴願決定效力之結果,揆諸前揭定,乃為適法之處分,自應予以維持。系爭審定第 102706號「吉得好」服務標章圖樣係由中文「吉得好」構成,原審參加人據以異議之審定第94646 號「美琳吉得堡及圖」服務標章,雖係由中文「美琳」、「吉得堡」及波浪圖形組成,但「美琳」字體相對於「吉得堡」,顯得微小,而黑色粗線條之波浪,則襯托反白字體之「吉得堡」更顯突出,故「吉得堡」乃上開據以異議標章圖樣之主要部分,二者既均有相同之中文「吉得」二字,外觀排列亦相彷彿,且系爭「吉得好」服務標章圖樣第三字「好」之讀音為「ㄏㄠ」三聲,上開據以異議標章圖樣之主要中文「吉得堡」第三字「堡」之讀音為「ㄅㄠ」三聲,發音上仍有相似之處,異時異地隔離觀察,或連貫唱呼之間,確有致消費者產生混同誤認之虞,被上訴人認兩者應屬構成近似之標章,並無不合。又原審參加人於91 年 6 月 20 日依被上訴人函示釋明主張法條,補充陳述系爭服務標章亦有違反同法第77 條準用第 36條之規定,乃於原異議不成立之處分遭訴願決定撤銷後重為審查期間所為,且未逾越其原異議主張之事實範圍,僅係補充其法律依據,被上訴人又已就此法條之適用通知上訴人答辯,則被上訴人依此法條為異議成立之審定,於程序上亦無違誤。上訴人雖舉「麥得堡」、「速得堡」「哈得堡」等商標與據以異議標章併存之例,主張系爭標章與據以異議標章不構成近似云云。惟查,該等商標圖樣與本件情形並不相同,蓋本件系爭「吉得好」與據以異議之「吉得堡」,是頭兩字相同,較易使消費者於異時異地觀察時,產生混淆誤認之虞,且屬另案審查是否妥適之問題,基於商標審查個案拘束原則,上訴人尚不得比附援引,執為本件有利之論據。另第 860398號「吉得」商標則已遭到撤銷,上訴人亦不得比附援引,執為本件有利之論據。至「○○○○○及圖」標章究為原審參加人所自創或抄襲,以及該標章之註冊有無違法情事乃另案評定問題,尚非本件行政訴訟所得審究,併此明。綜上所述,被上訴人以系爭標章之申請註冊有本件異議審定時商標法第 77 條準用第 36條前段規定之適用,而為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分,於法並無不合,訴願決定予以維持,亦無違誤,上訴人起訴意旨,仍執前詞及個人主觀之見解,請求撤銷訴願決定及原處分,為無理由,應予駁回。

六、上訴人上訴意旨除援用原審主張外,並補稱略謂:依現行商標法第25 條第 2項及同法施行細則第 34 條第 3 項規定,現行商標法所指「註冊公告」乃修正前商標法所指「審定公告」,故本件原審參加人變更或追加其主張之事實及理由應於商標審定公告之日起 3 個月內為之,否則違法。本件系爭服務標章於 87年 6 月 1日核准審定公告,原審參加人於異議期間主張系爭服務標章有違當時商標法第 77 條準用同法第 37 條第 7、1 2款之規定,提出異議。嗣商標法修正公佈施行,原審參加人補充釋明主張系爭服務標章有違87 年 11 月 1 日施行之商標法第 77 條準用第 37 條第 7、12、14 款之規定,惟第 36 條並非該次修法之法條,因此原審參加人變更或追加據以異議之法條,應於系爭服務標章87 年 6 月 1 日核准審定公告之日起 3個月內為之,然本件異議案經被上訴人審查,於 89 年 9 月 4 日以中台異字第 81409號服務標章異議審定書為異議不成立之處分,原審參加人不服,提起願,經經濟部將原處分撤銷,而被上訴人於 91 年 6 月 20日函示原審參加人,請其釋明系爭服務標章有違商標法第77條準用第36條之規,嗣後原審參加人乃變更或追加其主張之事實及理由,而被上訴人於 91 年 7 月 26 日以中台異字第G900357 號服務標章異議審定書為異議成立之處分,明顯損害上訴人合法之權益,原訴願決定未予糾正,明顯違法。本件據以異議審定第 94646 號「○○○○○及圖」其波浪黑色粗線條,襯托反白字體之「吉得堡」使其明顯,「波浪黑色線條」及「反白字體」就是「吉得堡」之特色,此特色讓人印象深刻,此與未經設計之系爭服務標章「吉得好」相較,適足為區辨相異之條件,況且「吉得堡」與「吉得好」仍有一字不同,消費者不可能誤認;再加上「○○○○○及圖」之「美琳」雖字體小,惟處於「吉得堡及圖」正上方,很難被人忽略,一般具有普通知識經驗之商品購買人,於購買時施以普通所用之注意,對據以異議服務標章必產生「波浪黑色線條」、「反白字體之吉得堡」及「美琳」置於其上之印象,此印象當然不會與未經設計之系爭標章「吉得好」產生混淆。據以異議「○○○○○及圖」服務標章,其「吉得堡及圖」被視為是標章之主要部分,惟被上訴人卻不認為與「麥得堡」、「速得堡」、「哈得堡」構成近似,原審判決認上訴人前開之引證屬另案審查是否妥適之問題,基於商標審查個案拘束原則,上訴人尚不得比附援引,執為本件有利之論據之判決理由令人難以信服。本件據以異議之「○○○○○及圖」服務標章,整體係由「美琳」、「吉得堡」及「波浪圖」所組成,構成不可分割之聯合式服務標章,且由原審參加人所呈之加盟合約書、廣告紅布條、廠商所簽證明書、里長證明書等,皆連貫使用「○○○○○」五字,而非單獨使用「吉得堡」三字,故與上訴人未經設計之純文字「吉得好」三字標章相較,兩者除有黑色粗體波浪圖形之明顯而強烈之區別外,於文字部分復有五字「○○○○○」與三字「吉得好」之差異,整體以觀,截然不同,難謂構成近似。再參最高行政法院90年度判字第 165 號判決之見解,該判決之商標爭議類型與本件幾乎相同,其所示之認定近似與否之標準,亦應適用於本件,不應有歧異之判決。另被上訴人曾於台商 941 字第 214871號處分書指出「美而梅」與「巨林美而美」並不構成近似,何以本件卻又認定「○○○○○」與「吉得好」為近似之標章,有前後矛盾之違法。被上訴人另認定本件據以異議之「巨林美而美及圖」服務標章之「吉得堡」與註冊第 113236 號「速得堡及圖」、註冊第116548 號「哈得堡」等並不構成近似,另亦認據以異議之「○○○○○及圖」與審定第117677 號「蝸牛吉得堡」服務標章並未構成近似,卻於本件有完全不同之判斷標準。因此本件系爭服務標章與據以異議標章整體以觀,應無構成近似,原審判決之認定顯然違背上訴人前引判例之見解,而有判決違背法令與判決理由矛盾之違法。原審參加人之標章異議於異議之法定期間後,始變更或追加異議主張之理由與法條,已逾4年之久,程序上完全未符合法定期限之規定,顯然違法,原審認程序上並無違誤,其判決亦違背法令。件異議事件,被上訴人未秉持中立、公正之立場,主動函知原審參加人,指導其申請異議之理由,儼然為原審參加人之代理人,逕自指示其變更原異議之事實及理由,改提出新異議理由及適用之法條,對上訴人而言,顯為差別待遇,且行政程序法亦無闡明權之規定,故被上訴人對原審參加人之闡明逾越被上訴人之裁量範圍,亦未符合法規授權之目的,其處分顯然於法有違等語為由,爰請判決廢棄原審判決,撤銷原處分及訴願決定。

七、本院按:本案係行政訴訟法第 4 條撤銷訴訟,自應適用異議審定時之商標法規定,即應依 91 年 7 月 26日之商標法規定,為本件實體法之依據。查上訴人係於 86 年 8 月 16日以「吉得好」服務標章,指定使用於當時商標法施行細則第 49 條所定商品及服務分類表第 42類之餐飲服務,向被上訴人申請註冊,經被上訴人審查准列為審定第 02706號服務標章。嗣原審參加人以系爭標章有違當時商標法第 77 條準用第 37 條第 1 項第 7、12款之規定,檢據據以異議標章,對之提出異議,嗣商標法修正公布施行,原審參加人補充釋明主張系爭服務標章有違 87 年 11 月 1 日施行之商標法第 77條準用第 37 條第 7、12 、14 款之規定。經被上訴人審查,於 89 年 9 月 4日以中台異字第 881409 號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。原審參加人不服,向經濟部提起訴願,經濟部乃依訴願法第 28 條第 2 項規定,於 89 年12 月 19 日以經(89)訴字第 89064613 號函通知上訴人於文到次日起 20日內參加訴願程序表示意見,惟上訴人逾期仍未向經濟部表示參加訴願,經濟部乃於90 年 2 月 14 日以經(90)訴字第 09006303360 號訴願決定書撤銷原處分,責由被上訴人另為適法之處分。上訴人不服該訴願決定書,提起行政訴訟,經原審於90 年 11 月23日以 90 年度訴字第 2960號判決駁回,上訴人未提上訴,該訴願決定已經確定。被上訴人應依已確定之訴願決定意旨,重為處分,其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。茲該確定之訴願決定意旨既認定系爭服務標章圖樣上之中文「吉得好」,與據以異議標章圖樣上之主要中文「吉得堡」相較,二者均有相同之中文「吉得」二字,且外觀排列亦相彷彿,於異時異地隔離觀察,是否無致消費者產生混同誤認之虞,不無斟酌之餘地云云,實即認定兩造標章構成近似,又因二者均指定使用於同一或類似之餐飲服務,且系爭服務標章之申請日為86 年8 月 16 日,較據以異議之第 94646 號「○○○○○及圖」服務標章之申請日85 年 1 月 20日為晚等情,為兩造不爭之事實,則被上訴人重為審查結果,依原審參加人於 91 年 6 月 20日補充陳述系爭服務標章亦有違反商標法第 77條準用第 36條之規定,認定系爭服務標章之申請註冊應有本件異議審定時商標法第 77 條準用第 36 條前段規定之適用,而於 91 年 7 月 26 日以中台異字第G 900357號服務標章異議審定書為異議成立,撤銷系爭服務標章之審定之處分,乃遵守已確定之訴願決定效力之結果。上訴人認原審參加人變更或追加其異議主張之事實及理由,已超越現行商標法施行細則第 34條第 3 項,於系爭商標審定公告 3個月內為之,係違法,核無足採。從而,原審維持被上訴人依91年 7 月 26 日商標法第 77 條準用第 36條前段規定所為之異議成立撤銷系爭服務標章之審定,核無違誤。次按二人以上於同一營業或類似營業以相同或近似之服務標章各別申請註冊時,應准最先申請者註冊,為前揭商標法第77 條準用第 36條所明定。而服務標章是否近似,應就兩服務標章隔離觀察,有無混同或誤認之虞以為斷,迭經本院著有判例。故服務標章圖樣在外觀、名稱或觀念上,其主要部分之文字、圖形、記號近似,有足以引起一般消費者混同誤認之虞者,應屬近似之服務標章。即判斷兩商標是否近似,除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外;如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式,而其中某部分特別突出呈現為主要部分者,則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察,以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者,即為近似之商標。而所謂外觀近似,係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似,有產生混同誤認之虞者;商標之讀音有無混同誤認之虞,應以連貫唱呼為標準;觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。本件系爭審定第 102706號「吉得好」服務標章圖樣上之「吉得好」,與原審參加人據以異議之註冊第 94646 號「○○○○○及圖」服務標章圖樣上之主要中文「吉得堡」相較,二者均有相同之中文「吉得」二字,且外觀排列亦相彷彿,於異時異地隔離觀察,應有使人產生混同誤認之虞,二造標章應屬構成近似。且系爭服務標章指定使用於餐飲之服務,與據以異議之註冊第94646 號「○○○○○及圖」服務標章指定使用之飲食店、餐廳等,二者復屬同一或類似之服務,而系爭服務標章係於 86 年 8 月 16日申請註冊,較據以異議服務標章之申請註冊日 85 年 1 月 20日為遲,是系爭服務標章之申請註冊,自有違前揭商標法第 77 條準用第 36條規定,被上訴人據以為撤銷系爭服務標章審定處分,於法並無不合,上訴意旨堅稱系爭服務標章與據以異議標章不生混淆,應屬主觀見解,核無足採。至於本院 90 年度判字第 165 號判決,係就系爭註冊第 22098號「巨林美而美及圖」服務標章,與據以撤銷之註冊第 76940號「美爾美」、第 7568 號「美而梅」及第 75761號「美而香」等服務標章所為判決,與本件系爭服務標章與據以異議標章均不同,原審未引用該判決意旨,核無違誤,況該判決僅係就個案為之,尚非判例,無拘束本件審理之效力。至於上訴意旨另指被上訴人曾於台商 941 字第 214871號處分書,指出「美而梅」與「○○○○○」,僅「美而」二字相同,不構成近似;以及被上訴人另認定件據以異議之「○○○○○及圖」服務標章之「吉得堡」與註冊第113236 號「速得堡及圖」、註冊第 116548號「哈得堡」等,並未構成近似。另亦認據以異議之「○○○○○及圖」與審定第 117677號「蝸牛吉得堡」服務標章兩者並未構成近似,均與本件服務標章有別,基於服務標章審查個案拘束原則,尚不得比附援引,執為有利上訴人之論據。綜上所述,原處分核無違誤,訴願決定予以維持,亦無違誤為由,原審判決遞予維持,核無不合。上訴意旨為無理由,應予駁回。

據上論結,本件上訴為無理由,爰依行政訴訟法第 255 條第1 項、第 98 條第 3項前段,判決如主文。

中 華 民 國 95 年 2 月 9 日


第二庭審判長法官 廖政雄
法官 林清祥
法官 鍾耀光
法官 姜仁脩
法官 胡國棟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異


中 華 民 國 95 年 2 月 10 日


書記官 莊 俊 亨

TOP